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政府采购中的回避制度/谷辽海

时间:2024-06-16 19:35:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9821
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政府采购中的回避制度

作者:谷辽海
论文来源:中国经济时报
发表时间:2005年6月10日

政府采购中的回避制度,根据现行法律规定,是指采购人员及其相关人员在政府采购活动中,与供应商有利害关系的,必须主动请求回避或者根据当事人供应商的申请,采购主体依法予以替换,由他人履行职务的一种法律制度。

为保证政府采购交易过程和交易结果的公平和公正,充分保护政府采购当事人的合法权益,我国《政府采购法》第十二条建立了回避制度。这是我国首次在公共采购领域里提出了回避的概念。

回避制度源于司法程序,在行政执法程序中也广泛运用,但我国的《招标投标法》未对此做出任何规定。政府采购法在总则这一章节里对回避问题作了强制性的规定,其重要性是不言而喻的。虽然有了明确的法律规范,但两年来的实际执行效果并不乐观。分析其原因,笔者认为,我国的政府采购回避制度主要存在以下问题。

现行法律未能清楚界定需要回避的采购人员。在具体的政府采购过程中,采购项目往往都是由许多工作人员共同来完成的。其中有负责项目和预算审批的,有制作招标采购文件的,有发布采购信息的,有审核供应商资格和采购文件的,等等。在这些过程中,往往有许多相互联接的环节,知悉采购项目详情的工作人员有很多,法律所规范的“采购人员”是指经手哪些环节的呢?具体又包括哪些人员呢?法律虽然对需要回避的“相关人员”进行了罗列,如:招标采购中评标委员会的组成人员,竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员,询价采购中询价小组的组成人员等。

但这种例举立法一方面没有对概念的内涵进行阐述,另一方面没有穷尽必须回避的人员。况且,也仅仅从外延上说明了“相关人员”。让人更为遗憾的是,具体负责操办采购项目,且对采购结果有着重要影响的“采购人员”,政府采购法无任何内涵和外延的立法解释。我们都知道,完成一次政府采购项目有许多环环相扣的链,参加竞争的往往也有许多供应商,不论采取那种采购方式,采购人员与供应商一对一进行交易的场合是较少发生的。可见,现行法律没有全部涵盖回避人员。

回避事由中的“利害关系”至今尚无立法解释。众所周知,“利害关系”本身的内涵极其丰富。我们每个人都生活在现实的社会,始终处于各种利害关系中,离开了这种利害关系,谁都无法生存。因此,每个人所处的社会关系本质上就是利害关系。比如同学、同乡、师生、战友、校友、同事、血亲、姻亲等社会关系,在具体的政府采购活动中,都可能会发生在采购人员和供应商之间。如果将这些社会关系都列为回避缘由,如果将所有的利害关系都纳入回避缘由,可能导致采购主体中没有一个符合法律规定的采购人员来经办采购项目。

由于法律没有对“利害关系”进行界定,导致许多供应商无法有效提出回避申请。那么如何理解采购人员及其相关人员与供应商有“利害关系”呢?笔者认为,所谓的利害关系,是指对政府采购项目的中标结果或者成交结果具有直接影响的人员。《政府采购法》在对“利害关系”的内涵进行界定的同时,还应指出“利害关系”的外延,可将我国三大诉讼法中有关“回避”的法律规定移植到政府采购法律制度中。在确定“利害关系”为回避前提条件下,进一步详细列举回避的法定情形。

现行法律没有明确回避的受理机关和程序。回避分为自行回避、申请回避和指令回避三种形式。在三种回避的形式中,由什么样的机关来主管,我国的政府采购法和财政部的相关行政规章都没有规定。实践中,回避的受理机关分别有采购人、集中采购机构和以营利为目的社会中介代理机构。采购人员自行回避的受理机关一般不会产生异议,通常为其所在单位。指令回避、相关人员的自行回避、供应商的申请回避,这些回避形式,由什么样的机关来决定,回避的复议申请又该向什么样的受理机关提出,我国的政府采购法应该明确。此外,笔者认为,法律还应该明确规定,政府采购活动开始时,采购主体应告知当事人有申请回避的权利和回避申请的期间,当事人必须在此期间提出回避申请。

现行法律没有规定采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。采购人员及相关人员在政府采购过程中虽经手、承办具体的采购项目,都能够或多或少影响采购结果,但对于重大事项往往无权决定,对于预中标或成交结果通常不能起决定作用。而享有权力的又不是“采购人员”和所谓的“相关人员”,比如采购主体业务部门负责人、行政首长、主管部门的上司等。这些人员虽不具体操作采购项目,但对政府采购交易过程和交易结果有着直接的影响,且都是举足轻重的。从某意义上来说,这些人员的回避相对于采购人员的回避显得更为重要。

此外,在实际的采购活动中,采购主体的预中标、成交结果还需要经过政府采购监督机关的审批。审批机关的承办人和负责人不是采购人员,不属于现行法律所规定的回避情形,但却直接影响着采购结果。故笔者认为,我国的政府采购法非常有必要建立采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。(7)

(注:本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


最高人民法院关于银行擅自划拨法院已冻结的款项如何处理问题的函

最高人民法院


最高人民法院关于银行擅自划拨法院已冻结的款项如何处理问题的函

1989年3月26日,最高法院


江西省高级人民法院:
你院赣法经(1986)第03号关于对银行擅自划拨已冻结款项如何处理的请示收悉,经研究答复如下:
根据《民事诉讼法(试行)》第一百六十四条和最高人民法院、中国人民银行《关于查询、冻结和扣划企业事业单位、机关、团体的银行存款的联合通知》的规定,银行有义务协助人民法院冻结企业事业单位、机关、团体的银行存款,已被冻结款项的解冻,应以人民法院的通知为凭,银行不得自行解冻,只有超过六个月冻结期限,法院未办理继续冻结手续的才视为自动撤销冻结。南宁市常乐贸易公司的银行存款于1985年6月27日被法院依法冻结。据你院来文所述,九江市中级人民法院的执行人员于1985年12月18日到工商银行南宁市支行民生路信用部要求划拨被冻结的款项时,该款已被民生路信用部扣划抵还其贷款。民生路信用部的行为,显属违反《民事诉讼法(试行)》和最高人民法院、中国人民银行联合通知的规定,应责成信用部将款追回并可依据《民事诉讼法(试行)》第七十七条的规定对直接人员追究责任。


全国重点文物保护单位保护范围、标志说明、记录档案和保管机构工作规范(试行)

国家文物局


全国重点文物保护单位保护范围、标志说明、记录档案和保管机构工作规范(试行)

1991年3月25日,国家文物局

第一章 总 则
第一条 为加强全国重点文物保护单位的保护管理工作,根据《中华人民共和国文物保护法》,制定本工作规范。
第二条 对全国重点文物保护单位划定必要的保护范围、作出标志说明、建立记录档案和分别设置专门机构或专人负责管理等,是国家依法对全国重点文物保护单位实施保护管理的基本措施和保证,由省、自治区、直辖市人民政府负责组织实施。

第二章 划定保护范围
第三条 保护范围是对文物保护单位本体及周围一定范围实施重点保护的区域。在保护范围内不得在地面、地下及空中从事危害文物保护单位安全的活动。全国重点文物保护单位占地面积较大或情况复杂的,可以根据实际需要在保护范围内划分重点保护区和一般保护区。
第四条 保护范围根据文物保护单位的类别、规模、内容及周围环境的历史与现实情况合理划定。确定保护范围的原则是保证下列文物的完整性,并在文物保护单位本体之外保持一定的安全距离。
(一)革命遗址、纪念建筑物、古建筑、石窟寺等的单体、群体及附属建筑。
(二)古遗址的文化堆积和相关遗迹现象。
(三)古墓葬封土或已探明的墓葬、墓群及陵园或其他地面建筑等。
(四)石刻、碑碣及其他文物的单体、群体和相关遗迹。
第五条 根据文物保护的实际需要划定建设控制地带。建设控制地带是指保护范围外需要保护环境风貌及对建设项目加以限制的区域。建设控制地带根据保护对象的格局、安全、环境和景观的需要合理划定。建设控制地带内不得安排直接或间接从空中或地下对文物构成危害和破坏文物保护单位环境风貌的建设项目。在这一地带内修建新建筑物或构筑物时,其形式、高度、体量、色调等应与文物保护单位的气氛相协调。

第三章 树立标志说明牌
第六条 标志须标示该文物保护单位的级别、名称、公布机关、公布日期、树标机关以及树立日期等。树标机关为省、自治区、直辖市人民政府。
第七条 标志形式采用横匾式,自左至右书写。标志牌比例为横三竖二。标志牌最小为60×40厘米,最大为150×100厘米,可根据文物保护单位的具体情况选择比例适宜的尺度。除文物保护单位的名称可用仿宋字体或楷书、隶书等外,其余一律用仿宋字体。
第八条 保护标志应采用石材等坚固耐久材料,颜色要庄重朴素、显明协调。
第九条 全国重点文物保护单位的说明可书写在标志牌的背面,也可另立说明牌。说明文字为简要介绍文物保护单位名称、时代、性质、内容、价值和保护范围等,其内容应经省、自治区、直辖市文物行政管理部门审定。
第十条 民族自治地方应同时树立用当地少数民族文字书写的标志牌和说明牌。
第十一条 全国重点文物保护单位范围较大或文物分布点多线长的,可设置若干分标志。
第十二条 对保护范围及建设控制地带可视实际需要设置坚固耐久的保护界桩。

第四章 建立记录档案
第十三条 记录档案包括对文物保护单位本身的记录和有关文献史料,内容分为科学技术资料和行政管理文件,形式有文字、摄影(照片、幻灯片、电影胶片)、录像、绘图、拓片、摹本、计算机磁盘及其他信息载体。
第十四条 记录档案必须科学、准确、翔实。记录档案分为主卷、副卷和备考卷。主卷以记录保护管理工作和科学资料为主。副卷收载有关行政管理文件及日常工作情况。备考卷收载与该文物保护单位有关、可供参考的资料。
以上各卷记录档案应不断充实,力求做到系统、完整。
第十五条 主卷包括以下内容:
第一部分
1.《全国重点文物保护单位登记表》。
2.地理位置和自然环境。详细记述该全国重点文物保护单位的经纬度、地理位置、周围山脉、河流、植被、土壤、居民点等情况。
3.历史沿革。
4.保存现状。
5.历史、艺术、科学价值。
6.历次维修或发掘情况。
7.保护范围及建设控制地带范围。
8.保护标志、说明牌和界标的位置、数量和编号。
9.重要文物藏品登记表,文物数量较多的可做目录索引。
10.有关文献,数量较多的可做摘要或目录索引。
11.有关文物、考古调查记录。
12.文物保护单位专门管理机构和群众性保护组织的基本情况。
13.使用全国重点文物保护单位的非文物部门设置的专人及保护机构情况。
第二部分
图纸、照片、拓片、摹本等。
图纸包括地理位置图、总平面图;建筑群体和主要单体的平、立、断面图;历次重要维修的实测、设计、竣工图。遗址的发掘区遗迹平面图、典型地层剖面图、重要遗迹的平、剖面图;重要文物藏品的平、剖面图及其他必须绘制的图纸等。对其余有关图纸可做目录索引。
照片包括全景或航测照片。建筑群体和主要单体外景、内景照片及重要部位照片,重要藏品照片,建筑物历次重要维修前后照片及保护标志、说明牌、界标的照片等。对其余有关照片可做目录索引。
拓片包括石刻、碑碣等文物的主要铭刻内容。
第三部分
电影片、录像、磁盘及其他信息载体等。
电影片规格为35毫米,录像带规格为VHS,磁盘规格为5.25英寸。
第十六条 副卷包括以下内容:
(一)各级政府或文物行政管理部门关于该项全国重点文物保护单位的有关保护文件、布告、通知等。
(二)有关该项全国重点文物保护单位的奖励和惩罚情况。
(三)文物保护管理机构与群众性保护组织签署的保护合同。
(四)文物档案建立情况,包括建档时间、参加人员和其他需要说明的问题。
第十七条 备考卷包括以下内容:
(一)有关该项全国重点文物保护单位的出版物等。
(二)与主、副卷各项内容有关的详细资料。
(三)其他对了解该项全国重点文物保护单位有参考价值的资料。
第十八条 全国重点文物保护单位的记录档案,由省、自治区、直辖市文物行政管理部门指定机构负责管理,并制定收集、整理、借阅、利用档案制度。记录档案的主卷必须报送国家文物局和省、自治区、直辖市文物行政管理部门各一套。保存记录档案必须有安全的场地和设施,并有专人负责。
第十九条 记录档案的装帧:
上报国家文物局的全国重点文物保护单位记录档案主卷统一使用国家文物局印制的卷皮、登记表和专用纸。各省、自治区、直辖市文物行政管理部门可自行确定其余档案资料的装帧规格。
第二十条 要及时把有关全国重点文物保护单位的新发现、新成果或原记录档案需要变更的内容补充到档案中,并按第十八条规定及时上报,以保证各记录档案完整与一致。

第五章 建立健全保护机构
第二十一条 全国重点文物保护单位必须区别情况分别设置专门的保护管理机构,或设专人管理,负责文物保护管理工作。
第二十二条 全国重点文物保护单位的专门管理机构,如文物保护管理所(处)等是国家对该文物保护单位直接实施保护管理的事业机构。负责该项文物保护单位的调查征集、保护管理、维护修缮、藏品保管、宣传陈列和科学研究等工作,并可根据不同情况建立多种形式的群众性保护组织。对于设有博物馆、纪念馆等的全国重点文物保护单位,省、自治区、直辖市文物行政管理部门根据需要下达有关的保护管理任务。
第二十三条 对于尚不具备条件设置专门管理机构的全国重点文物保护单位,应由当地人民政府指定有关文物机构根据不同情况委托专人管理或建立多种形式的群众性保护组织、聘请义务保护员。
上述各种保护管理形式都应签订具有法律效力的保护合同。
第二十四条 非文物部门的单位使用全国重点文物保护单位的应指定法人代表为文物保护负责人,并与文物行政管理部门签订保护合同。其文物保护管理工作接受文物行政管理部门的指导和监督。

第六章 附 则
第二十五条 本规范由国家文物局负责解释。
本规范自发布之日起试行。