巨额财产来源不明罪，1979年的刑法中并没有这个罪名。1982年，全国人大法制委员会提出在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定(草案)》中设定巨额财产来源不明罪。1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪名予以了确认，这是我国第一次在法律文件中提出这一罪名，是我国刑事立法的一个重要突破，为惩治腐败犯罪提供了法律依据。近年来，这个罪名在打击腐败分子、制止贪污行为上虽然发挥了一些作用，但是，由于其在犯罪主体、客体和法定刑等方面存在着一些不足，以及由于该罪在配套制度上的极度缺乏，使该罪在反腐现实中难以真正起到打击贪污、腐败犯罪的目的，反而成了许多贪腐案犯的逃生之门。
一、巨额财产来源不明罪的概念、构成及非法所得的计算
（一）巨额财产来源不明罪的概念
1988年，全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。”
1997年，刑法修订时，将前述内容修改后纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪，列为第395条：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
2009年，全国人大常委会颁布了刑法修正案（七），对该罪进行了重新修正：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
（二）巨额财产来历不明罪的构成
1、犯罪客体：本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。设立的目的是为了更好地打击贪污腐败行为，当国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入并且其贪污犯罪行为难以证实的情况下，把举证责任部分转移给嫌疑人。
2、客观方面：本罪的客观方面表现为行为人即国家工作人员明知自己的的财产、支出明显超过合法收入，且差额巨大，而其本人又不能说明其合法来源的行为。具体包括两方面的内容：首先，行为人的财产、支出明显超过合法收入而且差额巨大。这里所说的“财产”，是指行为人实际拥有的财产，包括现金、有价证券及其他动产和不动产等。“支出”，是指行为人已经支付或交付完毕的款物，包括赠与他人的款物。“合法收入”，是指行为人依法获得的财产，如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。其次，行为人不能说明其拥有的财产、支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的，包括拒不说明财产来源合法，；行为人无法说明财产的具体来源；行为人故意编造财产来源的合法途径，经调查予以否定的；行为人所说的财产来源因线索不具体等因素，致使司法机构无法查实，等等。差额部分的财产被推定为“非法所得”。
3、犯罪主体：本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为犯罪主体。根据《刑法》第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论处。
4、主观方面。本罪在主观上是直接故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。
（三）非法所得的计算
“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注意以下问题：
1、应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支㈩等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入；
2、行为人所有的财产包括房产、交通工具、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出应包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承、赠与等法律和政策允许的各种收入；
3、为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。
二、与贪污罪、受贿罪的比较
（一）巨额财产来源不明罪的立案标准高
巨额财产来源不明罪：根据最高人民检察院的规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在３０万元以上的，应予立案侦查。
贪污罪：根据最高人民检察院的规定，国家工作人员有下列情形之一的，应予立案侦查：
1、个人贪污数额在５千元以上的；
2、个人贪污数额不满５千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。
受贿罪：根据最高人民检察院的规定，国家工作人员有下列情形之一的，应予立案侦查：
1、个人受贿数额在５千元以上的；
2、个人受贿数额不满５千元，但具有下列情形之一的：
（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；
（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；
（3）强行索取财物的。
（二）巨额财产来源不明罪的处罚轻
1、对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（1）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（2）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（3）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（4）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
2、对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照前述贪污罪处罚方式的规定处罚。
3、对犯巨额财产来源不明罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
三、查处巨额财产来源不明罪的难点
（一）发现难
1、财产申报制度及配套制度不健全导致难以发现
我国虽有处级以上领导收入申报制度，但由于金融、房产、税收等配套制度的缺乏，使得所谓收入申报制度难以落到实处。比如，我国虽开始实施了存款实名制，但并不禁止公民在多家银行开设不同的账户，也对公民的现金存入未设立审查制度，那么，如果嫌疑人通过在不同的银行开设账户、存入现金来逃避监管，检查部门就难以发现嫌疑人保有的财产与合法收入差额巨大，也难以及时发现某个国家工作人员的收入违法。配套制度的缺失，使收入申报制度名存实亡。
另外，由于现行制度仅仅限制处级以上干部必须申报收入，而对于国家工作人员中最广大数量的处级以下干部却没有强制申报制度，在现实中，县乡两级的国家工作人员直接面对各个利益阶层，直接经手各种国家财产，很容易受到诱惑而涉嫌犯罪。
2、行贿及财产隐匿手段多样化致使难以发现拥有的财产
俗话说：道高一尺魔高一丈，随着反腐倡廉的力度不断加大，贪腐案嫌疑人的反侦查能力也越来越高，贪腐案的嫌疑人隐匿财产的手段也越来越多样化，比如：用亲友的名义收受款项、房屋。
3、现代社会公民隐私意识的增强致使难以发现嫌疑人的支出
进入现代社会，公民隐私意识逐渐增强，在与周围朋友、邻居等的交往过程中，财产信息、工作单位、收入状况等都成为了公民有意识保密的范畴，而反腐部门不可能也无权对每一个国家工作人员的财物支出进行监控，致使难以通过了解某个国家工作人员的支出情况而查获其犯罪线索。
（二）侦查程序启动难
刑事立案有严格的程序，立案时要求已经有具体犯罪事实的初步证据，否则，刑事侦查程序无法启动。而正是由于前述的发现难，国家工作人员即使涉嫌了巨额财产来源不明罪，侦查机关也无从得知。司法实践中，这个罪往往是伴随着官员的“双规”、被举报受贿案等而产生，基本上很少有国家工作人员单独因这个罪名而被立案侦查。
（三）查证难
随着社会的进步，公民财产也以多种形式体现，房屋、交通工具、存款、有价证券、贵金属、宝石等等，由于这些财产的表现形式不同，嫌疑人的藏匿自有财产的方式也多种多样，如果嫌疑人所占有财产的时间长、来源多、种类多，那么，对于查证这些财产来源线索的所消耗的人力、物力也是巨大的，甚至许多的线索根本无法查明。
析商标使用许可期限届满后库存产品的处理

一、实践中产生的争议
商标使用许可制度是国际上通行的一种制度。在许可人与被许可人双方之间有条件合作的基础上,实行商标使用许可制度，对于促进企业间发展横向联合，促进技术的转让和引进，发挥企业优势，扩大名牌商品的生产，满足消费者需要，提高社会经济效益，具有十分重要的作用。商标注册人可以通过商标使用许可的手段，扩大市场占有率，提高企业知名度。同样，商标被许可人也可以通过被许可使用他人注册商标，提高企业的经济效益。因此，商标使用许可制度受到了许多企业的青睐。
商标使用许可是指商标权人依法将部分或者全部商标使用权许可给他人使用，并收取一定的使用费作为对价的行为。商标许可使用后，商标权人并不丧失商标权，被许可人仅取得商标使用权。在审判实践中出现了许多因商标使用许可合同许可期限届满后，被许可人销售库存产品而引起的商标侵权纠纷。商标使用许可合同终止后，对许可期限内生产的库存产品如何处理，尤其是被许可人能否继续销售库存产品，引起了很大的争论。目前，主要有两种意见：一种意见认为，被许可人无权销售库存产品，这种销售行为同样构成商标侵权。商标权是权利人享有的一种专有权利，在商标许可合同期限届满后，被许可人对库存产品的销售行为必将侵犯商标权人享有商标权，因此，库存产品不能销售。
另一种意见认为，被许可人有权销售库存产品，这种销售行为不构成商标侵权。理由：1、库存产品是在许可期限内生产的，期限届满后，被许可人仍旧可以销售，此种销售行为不违反法律的禁止性或强行性规定，因而是合法的；2、被许可人已对协议期生产但仍未售出的产品，投入了资金、人力，如果不准其销售，将造成产品的积压，会给其带来损失，因此被许可人的销售行为是为了减少自己损失的一种自助行为；3、库存产品是在商标使用许可期限内生产的，许可人与被许可人有共同的利益，被许可人对库存产品的销售对许可人而言，也是有利的，因此被许可人可以继续销售库存产品。
二、目前的法律规定
目前，我国的商标使用许可制度主要是由《商标法》和《商标法实施条例》进行规范和调整的。
1、《商标法》第40条规定：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。
2、《商标法实施条例》第43条规定：许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。
3、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定；商标法第40条规定的商标使用许可包括以下三类：（一）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；（二）、排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用注册商标；（三）、普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。第4条规定：商标法第53条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的许可人、注册商标财产权利的合法继承人。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
从以上规定可以看出，目前我国法律对商标使用许可的内容即当事人双方的权利义务关系没有作具体、明确的硬性规定，如商标使用费的结算方式和支付时间、商标标识的管理、合同终止后双方的权利义务、违约责任等等。这些内容主要由当事人在商标使用许可合同中协商确定。可以这么说，在商标使用许可期限届满后，被许可人是否可以继续销售其在许可期限内生产的库存产品，现行法律并未作出明确的规定。
三、商标使用许可期限届满后库存产品的处理
由于现行法律对这一问题并没有作出明确规定，那么，在商标使用许可期限届满后，库存产品应该如何处理呢？笔者认为，若商标使用许可合同中有明确约定的，依约定处理；若商标使用许可合同中未明确约定或者约定不明的，则应根据法律的基本原理和基本精神予以灵活处理。
（一）合同有约定的，依约定处理。
民事领域遵循意思自治原则。意思自治原则是指在与政治国家相对的私法关系中，无论是设定权利还是设定义务，都完全取决于民事主体自由意志的基本法则理念。在知识产权领域，也同样实行意思自治。只要不违背国家强行性法律的规定，允许当事人自由设定权利、自由设定义务。在商标使用许可合同中，如果许可人与被许可人明确约定在许可期限届满后的一定期限内，被许可人可以销售库存产品，那么被许可人就有权销售库存产品；反之，被许可人则无权销售库存产品，若被许可人继续销售库存产品则构成商标侵权。
（二）合同没有约定的，依不同情形，不同处理
如前所述，目前我国的法律对商标使用许可合同的权利义务关系几乎没有作出具体的规定，这一内容几乎完全依赖于当事人的意思自治。在审判实践中，我们发现这一问题尚未引起足够的重视。当事人对许可期限届满后，被许可人能否销售库存产品几乎没有什么约定。若合同中对库存产品问题没有约定，许可期限届满后，被许可人能否继续销售库存产品，继续销售行为是否构成商标侵权呢？在这种情况下，有必要进行法律解释，运用利益衡量的科学方法，综合平衡各方面的利益关系，针对不同的情形，进行不同的处理。
法律实际上就是对现实生活中各种利益冲突进行妥当的协调，解决当事人之间以及当事人与他人、社会、国家之间的利益冲突，实现不同主体之间的利益平衡。梁慧星说，法是为解决社会现象中发生的纷争而做出的基本准则，成为法律调整对象的纷争无论从何种意义上都是一种利益的对立和冲突。法律公平与否，取决于利益平衡与否。利益衡量理论是日本学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上于上世纪60年代在《法解释的理论与利益衡量》中提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应该受到保护。具体到法律应用处理时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。因此，所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案件事实查清后，不急于去翻法规大全审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比
较衡量，作出本案当事人哪一方应当受法律保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断基础上，再寻找法律上的根据。
在商标使用许可合同期限届满后对库存产品如何处理这个问题上存在着下列几方面的利益：一是许可人的利益；二是被许可人的利益；三是消费者的利益；四是社会的利益。若在原商标使用许可合同期限届满后，商标权人又与第三人签订了新的商标使用许可合同，则还涉及到新被许可人的利益。对于许可人来说，知识产权是权利人享有的一种专有权利，在商标使用许可合同期限届满后，被许可人已不享有商标使用权，其对库存产品的销售，必然侵犯许可人的商标专用权；对于被许可人来说，库存产品凝结了被许可人的财力、物力和人力，如果不准许其销售，将造成产品的积压，从而给其带来巨大的经济损失；对消费者来说，被许可人继续销售库存产品，不会造成他们对商品或商品来源的误认；若被许可人不能继续销售侵权产品，那么凝结人力、物力、财力的库存产品就会白白烂在仓库里，这是任何法律体制下都不允许的，也不符合我们建设节约型社会的要求；若在某特定地域有新被许可人，被许可人销售库存产品必然会影响新被许可人的市场份额，损害新被许可人的利益，侵犯新被许可人的商标使用权。因此，要正确处理库存产品，就要对这几种利益进行综合衡量，得出法律应当保护哪一方利益的实质判断，然后再从法律上寻找根据。
1、许可期限届满后，许可人没有与第三人签订新的商标使用许可合同的情形。对这种情况下进行利益衡量分析应当区分商标使用许可合同的不同类型。
（1）在商标独占使用合同中，许可期限届满后，被许可人原则上可以继续销售库存产品。商标独占使用许可合同中，注册商标仅仅许可给一个被许可人使用，而商标权人自己也不能使用注册商标。这样，商标的使用许可费相对来说是非常高的。凝结了大量人力、物力、财力的库存产品若不能销售，对被许可人来说，损失是非常大的。因此，允许被许可人继续销售库存产品，一方面有利于对被许可人利益的保护，另一方面还能避免产品的浪费，有利于商品的流通、经济的发展。而且这些库存产品或其来源也不会产生混淆或误认。当然，为了防止被许可人滥用权利，从公平角度出发，对被许可人的销售权应当作一定的限制。一般来说，应当对被许可人的销售权规定一个合理的“宽限期”，可以由法官根据个案的实际情况确定，但期限不宜过长。
（2）商标排它使用许可合同可以参照商标独占使用许可，赋予被许可人一定期限的库存产品销售权。这样处理的依据是民法的诚实信用原则。诚实信用原则在本质上属于市场经济活动的道德准则，是道德准则的法律化。它要求在民事活动中，当事人必须诚实、善意；行使权利时不侵害他人与社会的利益；履行义务信守承诺和法律规定；最终达到获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡。《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。因此，《民法通则》第4条也可以作为法律适用的依据。
（3）在商标普通使用许可合同中，被许可人往往不是一个而是几个甚至几十个。被许可人支付的商标使用许可费相对而言较低。在许可期限届满后，若赋予被许可人库存产品的销售权，会大大影响许可人的商标专用权和其他商标使用人的权利。因此，在这种情况下，不宜赋予被许可人库存产品的销售权。这样处理的法律依据主要是禁止权利滥用原则。权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的，为权利滥用。滥用权利不受法律保护。权利人行使权利本应受法律保护，罗马法上就有“行使自己的权利，无论对于任何人，皆非不法”的观念，法国大革命以后强调“权利绝对”。社会实践的发展证明，在这种思想指导下，权利人不正当地行使权利，会给他人造成损害，也会对社会带来不利，于是产生了“权利滥用”的观念。禁止权利滥用的存在价值，就是民事活动意思自治原则的限制，目的就是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。尽管法条未用滥用权利之语，但该条禁止滥用权利的立法意图十分明显。这一规定是权利不得滥用原则的法律表现形式，违反社会公德、社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序的行为都是滥用权利的行为。
但是，若让这些库存产品白白烂在仓库里，不但会造成被许可人的经济损失，还会造成社会财富的巨大浪费。一个可行的办法是鼓励许可人或者其他被许可人对库存产品的回收，至于回收的价格，可以由当事人协商确定；协商不成的，由法官根据个案的实际情况予以确定。这主要是依据公平原则。
2、许可期限届满后，许可人与第三人签订了新的商标使用许可合同。此时，由于涉及到第三人即新被许可人的情况，在原商标使用许可合同许可期限届满后，原则上不允许被许可人继续销售库存产品，类似于上述商标普通使用许可的情形。若赋予被许可人库存产品的销售权，会侵犯第三人取得的商标使用权。法律应当保护第三人的合法权益。当然从社会利益角度出发，可以鼓励对库存产品的回收。
3、商标使用许可合同约定商标使用数量的，许可期限届满后，约定数量范围内的产品应允许继续销售。若商标使用许可合同约定的是商标使用数量，被许可人支付商标使用费的依据主要是使用商标的数量。约定商标使用数量，在许可期限届满期时，存在两种情形，一种是被许可人生产的产品超出约定的数量范围；一种是被许可人生产的产品不超出约定的数量范围。在许可期限届满后，属于约定范围内的产品已经支付了相应的商标使用费，因此，允许被许可人继续销售库存产品是符合公平原则的。若超出约定范围的库存产品则不能再销售。



通联：江苏省涟水县人民法院
电话：0517-83589618
联系人：陈永海 孙海军