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计量监督员管理办法

时间:2024-06-29 10:05:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8752
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计量监督员管理办法

国家计量局


计量监督员管理办法

(一九八七年七月十日国家计量局发布)


第一条 根据《中华人民共和国计量法》第十九条和《中华人民共和国计量法实施细则》第二十六条的规定,制定本办法。

第二条 计量监督员是县级以上人民政府计量行政部门任命的、具有在现场执行行政处罚职能的计量执法人员,在规定的区域内执行计量监督任务。

第三条 县级以上人民政府计量行政部门对计量监督员的管理和计量监督员执行计量监督任务,必须遵守本办法。

第四条 计量监督员在销售计量器具和使用强制检定的工作计量器具的场所,进行巡回检查,调解计量纠纷,组织仲裁检定,监督计量法律、法规的实施。

县级以上地方人民政府计量行政部门设置的计量监督员可在规定的权限内进行现场处理,执行行政处罚。计量监督员在现场处以罚款的限额为50元以下。

第五条 计量监督员应忠于职守,公平正直,正确执行计量法律、法规。

第六条 省级以上人民政府计量行政部门的计量监督员应具备以下业务条件:

(一)具有大专或相当于大专以上文化程度;

(二)熟悉计量法律、法规;

(三)具备监督工作范围内的专业知识;

(四)掌握有关的检定规程和计量器具的检定技术;

(五)从事计量工作三年以上,具有较强的组织能力和较高的政策水平。

第七条 省辖市、自治州和县级人民政府计量行政部门的计量监督员应具备以下业务条件:

(一)具有中专(高中)或相当于中专(高中)以上文化程度;

(二)熟悉计量法律、法规;

(三)具备监督工作范围内一般的专业知识;

(四)掌握有关的检定规程,能正确地检定有关计量器具;

(五)从事计量工作二年以上,具有一定的组织能力和政策水平。

第八条 县级以上地方人民政府计量行政部门设置计量监督员,由当地人民政府计量行政部门考核合格后任命并颁发计量监督员证件和标志。

国务院计量行政部门设置计量监督员,由国务院计量行政部门考核合格后任命并颁发计量监督员证件和标志。

第九条 县级以上人民政府计量行政部门,根据需要可在法定计量检定机构任命计量监督员,作为政府计量行政部门的派出入员,执行规定的计量监督任务。

在国家专业计量机构任命专业计量监督员,由国务院计量行政部门按本办法第七条规定的条件主持考核;在其分支机构任命专业计量监督员,由当地省级人民政府计量行政部门按本办法第六条规定的条件主持考核。

第十条 县级以上地方人民政府计量行政部门设置的计量监督员应登记造册,并向上一级人民政府计量行政部门备案。

第十一条 计量监督员应有统一的标志,执行监督检查和进行现场处理时,必须出示证件。

第十二条 计量监督员依法执行计量监督任务,受法律保护。以暴力或威胁的方法阻碍计量监督员依法执行职务的,提请司法部门追究法律责任。

第十三条 计量监督员调离监督工作岗位,应收回计量监督员证件和标志。

第十四条 计量监督员利用职权收受贿赂、营私舞弊、违法失职的,由所在单位给予行政处分,或由有关人民政府计量行政部门撤销其计量监督员职务;构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。

第十五条 计量监督员证件、标志,由国务院计量行政部门统一制定。

第十六条 本办法由国务院计量行政部门负责解释。

第十七条 本办法自发布之日起施行。

关于修改《济南市城市集中供热管理条例》的决定

山东省济南市人大常委会


济南市人民代表大会常务委员会公告
(第6号)

  《济南市人民代表大会常务委员会关于修改<济南市城市集中供热管理条例>的决定》已于2008年10月23日经济南市第十四届人民代表大会常务委员会第八次会议通过,并于2008年11月27日经山东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议批准,现予公布。

济南市人民代表大会常务委员会
2008年11月27日

济南市人民代表大会常务委员会

关于修改《济南市城市集中供热管理条例》的决定

(2008年10月23日济南市第十四届人民代表大会常务委员会第八次会议通过2008年11月27日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议批准)

  济南市第十四届人民代表大会常务委员会第八次会议决定对《济南市城市集中供热管理条例》作如下修改:
  第二十三条第一款修改为:“本市市区采暖期起止时间为当年十一月十五日至次年三月十五日,根据气候变化,市人民政府应当决定提前或者延长供暖时间,并向社会公告。在采暖期内热用户室温不得低于16℃。”
  本决定自公告之日起施行。
  《济南市城市集中供热管理条例》根据本决定作相应修改、重新公布。




  (1998年9月16日济南市第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过
  1998年10月12日山东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议批准
  根据2001年5月18日济南市第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过并经2001年6月15日山东省第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准的《济南市人民代表大会常务委员会关于修改〈济南市职工教育条例〉等二十三件地方性法规的决定》第一次修正
  根据2004年7月30日济南市第十三届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过并经2004年9月23日山东省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议批准的《济南市人民代表大会常务委员会关于修改〈济南市发展社区服务的若干规定〉等十三件地方性法规的决定》第二次修正
  根据2008年10月23日济南市第十四届人民代表大会常务委员会第八次会议通过并经2008年11月27日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议批准的《济南市人民代表大会常务委员会关于修改<济南市城市集中供热管理条例>的决定》第三次修正)

目 录

  第一章 总则
  第二章 规划与建设
  第三章 供热管理
  第四章 用热管理
  第五章 设施管理
  第六章 法律责任
  第七章 附 则

第一章 总则

  第一条 为加强城市集中供热管理,节约能源,保护环境,适应生产和人民生活的需要,根据法律、法规的有关规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例适用于本市市区内的城市集中供热管理。
  第三条 本条例所称城市集中供热是指利用热电联产、区域锅炉、工业余热等热源通过热网向若干个街区乃至整个城市的热用户供热。
  第四条 济南市供热管理部门主管本市城市集中供热行政管理工作(以下称供热主管部门)。
  市人民政府有关部门应当按照各自的职责,协同供热主管部门做好城市集中供热管理工作。
  第五条 城市集中供热设施建设应当纳入国民经济和社会发展计划,统筹规划,配套建设,多家经营,统一管理,协调发展。
  第六条 热电联产的总热效率和热电比应当符合国家规定指标,经济综合部门应当加强热电联产电力管理,提高热电机组利用率,保障热电机组安全经济运行。
  第七条 鼓励城市集中供热新技术、新工艺、新设备、新材料的研究、开发和应用,限制、改造分散供热燃煤锅炉,推广热、电、冷联供。
  第八条 鼓励国内外投资者依法建设城市集中供热设施和从事城市集中供热的生产经营活动。

第二章 规划与建设

  第九条 规划行政主管部门应当会同供热主管部门依据城市总体规划编制城市集中供热规划,报经市人民政府批准后,由供热主管部门组织实施。
  城市集中供热规划经批准后,任何单位和个人不得擅自变更;确需变更的,应当报原批准机关审批。
  城市集中供热规划,应当符合城市总体规划确定的城市集中供热发展目标和总体布局,根据城市发展需要合理配置热源、热网,统筹安排,分期实施。
  第十条 新建、扩建、改建城市道路应当依据城市集中供热规划同时设计和敷设供热管网,其建设资金由市人民政府负责筹集。
  第十一条 在城市供热主管网到达的地区进行房地产开发的单位,应当配套建设用热设施,并代热用户向供热主管部门缴纳城市供热工程建设资金。已缴纳的城市供热工程建设资金可以纳入开发建设项目总概算。
  在城市供热主管网未到达的地区进行房地产开发的单位,应当按照城市集中供热规划配套建设城市供用热设施,城市供用热设施建设资金可以纳入开发建设项目总概算,并免缴城市供热工程建设资金。
  配套建设的城市供用热设施,应当与建设项目工程同时设计、同时施工、同时验收并交付使用。
  第十二条 新建、扩建、改建城市集中供热工程,必须符合城市集中供热规划。
  第十三条 在城市供热主管网到达的地区,不得新建分散供热燃煤锅炉;对建成使用的分散供热燃煤锅炉,应当限期停止使用。
  第十四条 城市集中供用热工程的设计、施工、监理,应当符合国家有关技术标准和规范,由供热主管部门会同有关部门通过招标、投标等形式确定具有相应资质的单位承担。
  第十五条 城市集中供用热设施建设和维修所采用的设备、材料、计量器具等,应当符合国家规定的产品质量标准。有关部门应当进行标准化审查,并加强质量监督检查。
  第十六条 城市集中供热管线按照城市集中供热规划需要穿越单位、厂区或宅、院时,单位和个人应当予以配合。因穿越施工造成设施损坏的,建设单位应当予以修复;无法修复的,应当给予赔偿。
  第十七条 城市集中供用热设施建设工程竣工,建设单位应当依法组织验收,未经验收或者验收不合格的不得投入使用。
  第十八条 参加城市集中供热的热用户,应当向供热主管部门或供热主管部门委托的供热设施建设单位缴纳城市供热工程建设资金,但已由房地产开发单位代缴城市供热工程建设资金的热用户除外。
  城市供热工程建设资金的收缴办法和标准由供热主管部门会同建设、物价、财政部门核定,按规定程序报批后执行。

第三章 供热管理

  第十九条 供热单位使用的供热锅炉应当达到国家、省和市规定的大气污染物排放标准。
  第二十条 供热单位未经供热主管部门同意,不得全部或部分停止或终止城市集中供热的生产经营。
  第二十一条 供热单位应当按照特许经营合同约定的供热范围向热用户供热。
  第二十二条 供热单位应当与热用户签订供用热合同。
  供用热合同的内容应当包括供用热时间、热负荷性质、供用热—348—参数、收费标准、缴费时限、供用热双方的权利义务、违约责任及当事人约定的其他事项。
  供热单位和热用户因执行供用热合同发生纠纷,可以协商解决,也可以依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。
  第二十三条 本市市区采暖期起止时间为当年十一月十五日至次年三月十五日,根据气候变化,市人民政府应当决定提前或者延长供暖时间,并向社会公告。在采暖期内热用户室温不得低于16℃。
  供热单位供热运行中的供热参数、热用户室温合格率和运行事故率应当符合国家规定的标准。
  第二十四条 供热单位应当实行规范化服务,将服务的内容、标准、时间向社会公开,接受监督。
  第二十五条 供热单位应当按照供用热合同按时、连续、保质供热。因突发性故障不能保证正常供热时,应当立即组织抢修,并通知热用户。发生重大故障,应当同时报告供热主管部门。
  因供热单位责任停止向热用户供热,供热单位应当按照停止供热的时间减收用热费。

第四章 用热管理

  第二十六条 需要用热的单位和居民,应当向供热单位申请办理用热手续。散户居民应当以楼单元为单位提出申请。
  第二十七条 热用户更名、增加或减少用热面积,应当到供热单位办理变更手续。
  第二十八条 热用户应当按规定对用热设施采取防寒保护措施;每年用热前,对用热设施进行检修,保证用热设施完好。
  第二十九条 热用户未经供热单位同意,不得有下列行为:
  (一)改变用热管网管径、增加用热管线或散热器;
  (二)在用热设施上安装放水、排汽装置;
  (三)安装或启闭控制装置;
  (四)转供热、改变用热性质及运行方式;
  (五)排放或取用供热管网蒸汽和热水。
  第三十条 热用户必须严格执行用热计划,并按照物价部门核定的采暖价格和蒸汽价格按时向供热单位缴纳用热费;逾期不缴纳的,按日缴纳千分之三的滞纳金。
  第三十一条 热用户的采暖价格和蒸汽价格按照“成本+税金+微利”的原则实行分类定价,由物价部门依据《中华人民共和国价格法》的有关规定核定并公布执行。

第五章 设施管理

  第三十二条 城市集中供热设施和用热设施的界限以入户总仪表为准,入户总仪表及其以外的设施为供热设施,由供热单位负责维护管理;入户总仪表以内的设施为用热设施,由房屋产权人负责维护管理。
  房屋产权人或热用户可以委托供热单位维修用热设施。
  第三十三条 热计量器具应当经技术监督部门检验合格后,方可安装使用。供用热双方对计量发生争议时,可申请技术监督部门检测鉴定,检测费用由责任方承担。
  第三十四条 供热单位应当按照规定在其负责维修管理的城市集中供热设施及其安全距离范围内设置明显的安全警示标志。
  第三十五条 任何单位和个人不得有危害城市集中供用热设施安全运行的行为。
  供热单位对其管理和受委托管理的城市集中供用热设施应当定期巡线检查维修,确保供用热设施安全正常运行。
  供热管理人员入户巡检用热设施时,应当出示由供热主管部门颁发的证件,热用户应当予以配合。
  第三十六条 城市热网及其附属设施发生故障需要抢修时,供热单位可以先施工,并在施工期限内到有关部门补办有关手续。
  第三十七条 任何单位和个人不得擅自改装、拆除、迁移城市集中供用热设施。因特殊情况确需改装、拆除、迁移的,须经供热主管部门同意后方可施工,因此发生的有关费用由责任方承担。
  第三十八条 规划行政主管部门在审批涉及城市集中供热设施安全的项目时,应当事先征求供热主管部门的意见。
  因工程施工影响城市集中供热设施安全的,建设单位应当采取安全保护措施,经供热单位查验同意后方可施工。
  第三十九条 未经供热单位同意,任何单位和个人不得将用热管网与供热管网连接。
  第四十条 城市热网及其附属设施外缘安全距离范围内,禁止下列行为:
  (一)修建建(构)筑物;
  (二)挖坑、掘土、打桩、埋设线杆;
  (三)爆破作业;
  (四)堆放垃圾、杂物;
  (五)排放污水。

第六章 法律责任

  第四十一条 有下列行为之一的,由供热主管部门责令限期改正,并处以五千元以上五万元以下罚款:
  (一)新建或者启用已禁止使用的分散供热燃煤锅炉的;
  (二)应当建设集中供用热设施而未建的。
  第四十二条 供热单位有下列行为之一的,由供热主管部门责令限期改正,并处以三千元以上三万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得:
  (一)供热运行中供热参数、热用户室温合格率和运行事故率不符合国家规定标准的;
  (二)未按规定时间供热或擅自缩短供热期的;
  (三)发生重大故障未向供热主管部门报告的;
  (四)热用户室内温度未达到规定标准的。
  第四十三条 违反本条例第二十条规定的,由供热主管部门责令限期恢复生产经营;逾期仍不恢复的,由供热主管部门委托具有相应资质的供热单位管理,并处以五万元以上十万元以下罚款。
  第四十四条 违反本条例第二十九条规定的,应当恢复原状,造成损失的应当予以赔偿。
  第四十五条 危害城市集中供热设施安全,有下列行为之一的,由供热主管部门责令限期改正,并处以三千元以上三万元以下罚款:
  (一)擅自改装、拆除、迁移城市集中供用热设施的;
  (二)工程施工影响城市集中供热设施安全,未采取安全保护措施擅自施工的;
  (三)擅自将用热管网与供热管网连接的;
  (四)违反本条例第四十条规定的。
  第四十六条 城市供热行政管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十七条 依照本条例实施处罚时,必须使用财政部门统一制发的罚款收据,罚款收入按规定上缴财政。
  第四十八条 对拒绝、阻碍供热主管部门的行政执法人员执行公务,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》应当予以处罚的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附则

  第五十条 本市市区内的生活热水供应和集中供冷及县(市)城市集中供热管理参照本条例执行。
  第五十一条 市人民政府应当依照本条例制定实施细则。
  第五十二条 本条例自公布之日起施行。

  涉外贴牌加工是国际加工贸易中的一种主要方式,贴牌加工过程中存在多类型的商标侵权,侵权原因亦是多方面的,本文所探讨的商标侵权问题主要围绕域外合法商标与域内注册商标的冲突展开,即在国外拥有商标权或使用权的企业或个人委托国内企业进行贴牌加工,但该商标未在我国注册,与该商标相同或相似商标在我国已被第三方在相同或相似商品上注册,贴牌产品最终全部出口至国外的情形。这种贴牌加工行为是否构成商标侵权?自2002年“耐克”商标案起,直至后续的“BRI”商标案、“HENKEL”商标案、“JOLIDA”商标案等相似情形的一系列案件,每起案件的判决都在学术界、实务界引发激烈争论,甚至遭受质疑。对贴牌行为该如何定性?是以商标法规的实务适用为立足点,还是该从商标法理的层面进行分析,亦或是应从宏观经济发展大局出发,立场的不同也就决定了观点的不同,自然也就无法形成一致意见。

  一、现有法律框架与贴牌加工行为的侵权定性

  (一)相关法律法规解读

  我国《商标法》第五十二条第(一)款规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属侵犯注册商标专用权。从字面上看,只要未经许可的使用即构成侵权,而并未提及是否会产生混淆、是否给商标注册人造成损害结果等其他考量标准,对于“何为同一种或类似商品”、“何为相同或者近似商标”、“何为使用”在《商标法实施条例》以及相关司法解释中有进一步的界定。《关于对外贸易中商标管理的规定》第十条规定,对外贸易经营者在从事进出口活动中,对他人指定或者提供使用的商标不得与已在我国相同或类似的商品上注册的商标相同或者近似。虽然该条规定直接指向涉外贴牌加工行为的认定,在实务操作中有一定的指导,但该规定仅是部门规章,并未上升为法律条款。

  (二)司法裁判的基本立场

  对于涉外贴牌加工行为的定性,实务界的意见倾向于认定其构成商标侵权。从最初的“耐克”案到后续的“BRI”案、“HENKEL”案的处理结果看,均最终判决加工方的行为构成商标侵权,承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任或是维持行政机关的行政处罚决定,其裁判的法律依据均引用了《商标法》第五十二条第(一)款之规定,其理由主要是认为我国商标侵权并不以“混淆可能性”为构成要件,不在国内销售,不会造成混淆均不影响商标侵权的认定。以“BRI”案为例,其裁判文书中写道:“认定是否构成商标侵权,并非以造成混淆或误认为构成要件,而是以是否在相同或相似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标,是否造成混淆或误认,仅是判断商标是否近似的要件,而非判断是否构成商标侵权的直接要件。”认定商标侵权的理由还包括商标的地域性特征,即使定作方在国外对相关商标拥有合法的专有使用权,但其权利并不产生域外效力,在我国境内不受保护。

  对于涉外贴牌加工行为的认定大多法院都作出了肯定侵权的裁判,但在司法实践中,也存在不同的探索。较为典型的是上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子(上海)有限公司侵犯商标专用权纠纷案,一审认为由于涉案产品全部出口,未在中国市场实际销售,中国国内的消费者不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能,判定不构成商标;二审认为涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义,并不在国内市场发挥识别商品来源的功能,判定维持原判。

  北京高院曾认为,造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。贴牌加工是基于有权使用商标人的明确委托,并且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售,不可能造成相关公众的混淆、误认,不应当认定为侵权。该意见十分贴合学术界、企业界所发出的声音,但鉴于商标法律和法规的立法情况,该意见最终被摒弃。最高院目前并没有给出明确的意见,仅在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出,妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷,对于构成商标侵权的情形,应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务,合理确定侵权责任的承担。

  (三)与裁判立场相区别的观点

  当前学术界大多对法院的裁判立场持相反的态度,认为涉外贴牌加工行为不构成商标侵权,其理由集中在以下几个方面:1、商标侵权应当结合是否会使相关公众对商品产生混淆或误认来进行综合判断,定牌加工商品与国内注册商标的商品分属于境内、境外两个不同的销售市场,不可能使相关公众对商品的来源产生混淆或误认;2、加工方与定作方之间系加工承揽关系,单纯的贴牌行为并非“商标意义”上的使用,仅是加工产品的一个环节,并未发挥出商标应有的识别功能,标牌本身价值的大小并不影响加工方的收益;3、判定某行为具有违法性,除了该行为符合法律规定的构成要件外,还需对社会在常态下产生有危害后果的可能性,涉外贴牌加工行为并未给国内注册商标人造成实际或预期损失。

  对于涉外贴牌加工的侵权之争,在笔者看来,主要是围绕如何理解和适用我国《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标侵权行为展开的,实务界立足现有法律框架作出的侵权认定本身并无不妥,但难免会留下机械形式化裁决的诟病。学术界则更多地从商标法理的层面去诠释法条,试图找出否定侵权的论据。

  二、贴牌加工行为侵权与否的法理分析

  (一)商标侵权的认定是否以混淆为要件

  混淆作为商标法理论体系的基础性概念,在商标保护和侵权判定中具有极其重要的地位。对于混淆的认定,在世界范围内形成了不同的法例。美国在《兰哈姆法》直接规定有导致“混淆可能性”的行为属于商标侵权行为。欧盟在《商标指令》中规定,因其与注册商标相同或者近似,所使用的商品或服务相同或者类似,其使用可能会在公众中造成混淆,包括与注册商标产生联系的可能性的标识,所有人有权禁止任何第三人在商业活动中未经其同意在使用。Trips协议则规定,只要存在混淆的可能性,注册商标所有权人就有权阻止任何第三方在贸易过程中将与其注册商标相同或近似的商标使用在相同或类似的商品或服务上。在商标与商品或服务均相同的情况下,混淆可能性可直接推定。我国《商标法》直接规定在同种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权,未提及“混淆”与“混淆可能性。”有些专家认为,我国的该种法例与Trips协议是十分贴切的,因为Trips协议对相同商品或服务上使用相同商标的情况下,推定其具有混淆的可能性。由于混淆是假定的,它就不再作为一项独立的要求,以及不必根据证据认定,对其进行的保护就是绝对的。但部分专家则认为推定有导致混淆的可能性,而非必然导致混淆,既然是推定,就是可以用证据推翻的。

  对于涉外贴牌加工行为,由于贴牌产品全部销往国外,不会引起国内的相关公众产生混淆,外界对此均无过多争议。因此是否将混淆作为商标侵权的构成要件,从某种意义上来说,直接影响对贴牌行为侵权与否的定性。现有我国商标法并未将混淆纳入商标侵权认定的构成要件,理论界的大多专家、学者认为未将导致混淆作为侵权构成要件是我国商标法的重大缺憾,大力呼吁应在商标法第三次修改中确定混淆在商标法体系中的基准性地位,把其作为商标侵权认定的一般构成要件。但从《商标法》2007年8月30日修改稿的内容来看,这一建议并未被立法部门所采纳。在笔者看来,应将混淆纳入商标侵权的一般构成要件。首先,虽然我国现有的商标法没有直接将混淆规定为商标侵权的一般构成要件,但有关司法解释和实践中形成的相关理论确定了混淆在我国商标保护和侵权判定中的重要地位。商标法对混淆的含糊其辞,易导致执法者难以作出准确的判断。其次,近些年来商标保护的异化现象引起了大家的关注,淡化理论的提出似乎削弱了混淆理论的基准性地位,有些专家认为不以混淆作为商标侵权的前提,恰恰符合这一新的趋势,更具有前瞻性。但在笔者看来,商标淡化引发的商标侵权在多数情况下是可以用混淆理论加以解决的,淡化和混淆之间的存在很大程度上的交集,对其采用应保有相当审慎的态度。法律的制定固然需要一定的前瞻性,但过于超前将无法适应现实的需求,效果往往适得其反。第三、商标的相同或近似是认定商标侵权的关键性因素,我国司法解释规定商标近似的认定需考虑是否构成混淆。事实上构成混淆的两商标未必近似。本应商标近似为因,消费者混淆为果,司法解释的规定有倒因为果之嫌,易导致判断结论与生活常识不符,裁判说理前后矛盾的现象发生;最后,虽然混淆理论在商标法律实践和理论研究中具有核心位置,但也最具争议,由于混淆可能性的判断具有相当主观色彩,扩大了法官自由裁量,容易引发法律适用的不确定性。但笔者认为恰恰是因为混淆判断的主观性,才有助于达到个案衡平,才能更好地应对商标权利扩张带来了新问题。对于法律适用的不确定性则无需太多担忧,从世界范围看,虽然各国对混淆认定的立法例有所区别,但大多裁判案例最终的结论却殊途同归。

  (二)何为“商标的使用”

  我国《商标法实施条例》第三条规定,商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。《商标法》2007年8月30日修改稿吸收了条例的规定,将商标的使用界定为在商业活动中将商标用于商品、商品包装或者容器……。

  对于涉外贴牌加工过程中的贴牌行为是否属于“商标使用”,一直存在不同的观点。一种观点认为,在加工过程中贴附标识的行为,即属于商标使用,该行为完全符合条例之规定;另一种观点则认为,由于贴牌加工的商品不在国内销售,在国内市场不发挥识别商品来源的功能,未体现商标标识性功能的使用不是商标法意义上的使用。笔者倾向于后一种观点。

  就商标法的理解和适用而言,许多具体问题的解决最终都将归结于商标和商标权的法律属性。区分商品来源的识别性是商标的基本属性,即使注册的商标,若不再具有识别性,也难以得到商标法的保护。商标权人对其商标并不享有绝对的垄断权,不管是臆造商标,还是非臆造商标,都是社会符号的组成部分,人人皆可在不损害商标的标识性的前提下正当使用。

  我国条例规定的商标使用行为并没有限定使用范围,而仅仅从行为的客观表象上来判断是否构成商标使用,这无疑会进一步扩大《商标法》第五十二条第(一)款的适用范围,将阻碍人们的其他权利。大多发达国家如美国、欧盟等都将商标的使用限定在商业活动范围内。我国立法者似乎也意识到了这个问题,在《商标法》的修改稿中将商标的使用限定在商业活动中,这点无疑是值得肯定的,因为只有在商业活动中,在销售流通环节,当商品进入市场,走进消费者,商标的标识属性才得以发挥,相关消费者才能借助商标区分商品的来源。

  贴牌行为从表象上看是将商标贴附于产品之上,形式上符合条例的商标使用的描述,但实质上该贴附行为对于国内市场系不发挥任何商标识别功能的机械式生产行为。从涉外贴牌加工合同订立之初就已决定贴牌产品最终不会进入国内的商业流通中,不会影响或削弱到国内注册商标标识功能的发挥,相关消费者对其选购的产品不会产生误认。这种贴牌生产环节在内,商品流通环节在外的特殊贸易形式,与国内注册商标商品存在于不同的商业流通中,无交集也就无冲突。对于有些学者认为加工方交付产品的行为系销售行为的观点,笔者认为加工方是在付出劳务的前提下获得对价而并非出售商品,其向定作方交付货物的行为也并非销售行为。因此,笔者认为涉外贴牌加工过程中的贴附行为并非商标法意义的使用。

  (三)侵权行为的成立是否以损害发生为必要

  所谓“侵权行为”一般是指侵害他人权益的行为,既有侵害行为的存在,自然就有损害结果的发生。我国《商标法》第五十二条第(五)项将“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”作为商标侵权的兜底规定,表明一切商标侵权行为均会给他人的商标专用权造成损害及损害的可能,损害及损害的可能系商标侵权行为的共同特征。在笔者看来,商标侵权行为的成立须以损害发生为必要,商标保护一般基于两种层次,一种是对可能造成注册商标人损害行为的预防,一种则是对已造成注册商标人损害行为的禁止。大多商标侵权行为遵循着以下规律:存在侵权故意—使用相同或相似的商标—构成混淆—给商标注册权人造成损失,当然也有未实际发生损失,但存在损失可能性的情形。

  商标权作为一种知识产权,其损失往往处于一种不可估计的进行时状态,应将侵权行为制止在进入流通渠道之前,也就是实际损失发生之前。这一观点笔者是完全认可的,从知识产权法条中相关诉前禁令的规定,我们就可得知。但若一行为,通过事前预期以及事后证明都不会给商标权利人造成损害,那对该行为还有无禁止的必要呢?涉外贴牌加工行为从加工承揽合同订立,到贴牌加工,再到交付货物,最终货物被运往国外,从最初即可预见不会给国内商标权人造成损害或是损害的可能,那么将该种行为列为商标侵权行为加以禁止事实上是毫无意义的,也与侵权保护法的宗旨相违背。

  大多认定贴牌行为构成商标侵权的案例,在侵权认定部分并不考虑是否有损害或损害可能性的发生,在赔偿数额部分,则会考虑是否给商标注册人造成损失,大多法院最终都适用法定赔偿,参考商标知名度、合理支出等等因素酌情认定,鉴于涉外贴牌加工的产品均销往国外,实际上不会给商标权人造成损失或损失的可能性,因此,法院最终判决的赔偿数额往往远低于商标权人的诉讼请求。笔者认为侵权行为损害赔偿请求权,应以发生的实际损害为要件,若无损害,则无赔偿。对于不会发生实际或预期损害的行为适用法定赔偿酌情认定一定的赔偿金额,实际上是对自由裁量权的滥用,是有失公平的判罚。