论物权法定原则的优缺点及完善

寿施军


【内容提要】 在通过对物权法定原则的涵义、合理性及局限性的阐述和分析的基础上，提出一些改进的意见。
【关键字】 物权法定 涵义 合理性 局限性 完善

物权法定原则的涵义

物权法定原则，即物权法定主义是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。它的基本要求是物权的种类和内容均由法律明确规定，不得创设法律规定之外的物权。它的存在前提是物权和债权在立法上的明确划分。它作为契约自由的对立面而采用，是五编制民法的基础。作为大陆法系国家物权法的基本原则之一，它与一物一权、物权行为、公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。

日本和我国台湾地区，对物权法定原则均有明文规定。如：《日本民法典》第175条规定：“除本法和其他法律规定外不得创设物权。”我国台湾地区民法第757条有相同的规定。德国民法没有明文规定物权法定，但其学说和判例在已将其视为民法物权编的当然内容。从德国民法学说上对物权法定的解释以及日本、我国台湾地区的法律来看，一般认为物权法定的内容主要有两项：⑴不得创设民法或其他法律所不承认的物权。学说上称为“类型强制”。⑵不得创设与物权法内容相异的内容。学说上称为“内容固定”。但是各个国家和地区对其内容的解释并不完全一致，如法国学者所解释的物权法定仅指物权种类和内容的限制，而有的德国学者所解释的物权法定除上述两项外，还包括物权设立和转移形成的限制。至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权以外的物权“创设”的禁止规定中之“创设”的理解，则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制。①

物权法定原则的合理性

物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则，是有其合理性及生命力的。王泽鉴先生提出了四点理由：第一，物权具有绝对性。物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯设立，有害公益实甚，故不许创设。第二，物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。第三，交易安全与便捷。物权具有对世效力，物权得丧变更，应力求透明。物权种类及内容法定，便于公示，可确保交易安全与便捷。第四，整理旧物权，适应社会需要。②

从法理上来说，物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，它以严格规则的立法主义为基础，③运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法，在立法体例上则追求法典化的立法模式，这一切都与形式主义法学观念相关。

物权法定原则的局限性

⑴ 正如上文所提，物权法定主义所运用的法律技术，是潘德克顿法学运用纯熟的抽象与演绎的方法。提出物权的概念并在法典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。但是概括抽象总会损害生活事实，许多对案件有影响的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律规则之内。抽象方法得来的概念和规则，是一个宽泛的范畴，抽象化的同时也带来了不确定性。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。而另一方面，演绎推理使法律脱离了社会生活而形成了自己的体系。演绎推理的结果是要在逻辑上和思想上得出法律规则的结论，然而社会生活的现实与法律规则的逻辑推理并不完全重合。法律思维对法律规则的构造形成了法律体系，但更重要的影响无疑来自社会生活的需要。因此，抽象与演绎妨害了人们对那些对案件审判来说至关重要的利害关系的了解。

⑵ 前文说到，物权法定制度有助于物的经济效用的发挥。但它实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用，而没有注意到现代物权法“从重物权归属到重物权利用”这一物权制度的转变，也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。如过去习惯上在他人土地之上通行的地役权，体现了对所有权绝对性的限制产生他物权，有其特定的经济效用，亦应当成为一项物权。值得一提的是，尽管目前我国仍没有明文规定地役权，但是实践中已经在适用这项物权，而且正在起草的我国物权法草案已写入了这项物权。同时，物权法定具有保障完全的交易自由的功能。但它实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式，而对于他物权、股权这些所有权实现的重要方法有所忽略。在物权法的发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加，物权制度更加灵活的趋势。

正如梅因指出，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。完全的物权法定，无法缓解滞后性所带来的问题。

⑶ 从物权和债权的区分而言，物权法定原则也有局限性：第一，权利划分的不周延性。一般的物权概念是义务作为权利指向的客体，它不能解释针对权利的权利，如在他物权之上设立抵押权。第二，权利性质的模糊。除了典型的物权所有权和典型的债权金钱债权外， 其他权利的性质处于物权与债权的强弱过渡中。一种权利如租赁权此时可能为债权，彼时可能为物权。对于大多数权利而言，不能将其简单的归类于物权或债权，而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性质”。第三，权利之间的相互转化。通过一定的公示程序，债权可以转化为物权。在我国，预售房屋登记也使预购人获得了相当于物权的权利。这些权利的转化以及权利之间的区别在很大程度上不是法学理论的产物，而是实际的需要。因此，将某种权利作为物权或债权，在一定程度上是由立法和政策决定的。如我国《担保法》上的不动产抵押权，其对物的支配性因诉讼程序的设置而与债权无异，也不具有可转让性。由此可见，各种名义上的物权可能并不完全具有物权的全部效力，就其所涉及第三人利益的关键——权利的排他性与对抗性而言，亦可因法律政策的调整而发生变化。

物权法定原则的完善

针对物权法定的上述弊端，学界加以检讨，并提出了种种解决物权局限性的理论：
1） 物权法定无视说。此为日本学者我妻荣所倡，认为应无视物
权法定的规定，而承认习惯物权的效力。④
2） 习惯物权有限承认说。认为如果社会习惯上产生的物权不妨碍物权体系的建立，例如不违反近代所有权的基本观念，且非属物权法定所排除的封建物权，又不妨碍公示时，就可突破物权法定的限制，而直接承认该习惯的物权。⑤
3） 物权法定缓和说。⑥该说认为新产生的权利不违反物权法的立法宗旨，又有一定的公示方法，可以使用物权法定内容从宽解释的方法，解释为非新种类的物权。
4） 新型权利即使承认说。德国学者莱泽尔教授认为，民法之所以采取物权法定主义，其目的非在僵化物权，而只在以类型的强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但并不排除于必要时，得以补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会发展的需要。⑦
5） 中国大陆的北京大学刘凯湘教授在谈中国民法典应该完善私权体系当中提到:原则上我们应该承认物权法定的原则,但是,事实存在的一些权利,法律上虽然没有规定,但也应该受到承认和保护.对于用益物权?有价证券?无形财产等,中国民法典若是立法,应当对于这样的一个权利制定更为详细的规范,并且允许对合理的物权类型给予扩大,并且得到保护。⑧

对于上述几种理论，本人认为：物权法定无视说，顾名思义，无视物权法定的合理之处，结果很可能使社会经济关系不稳定、交易安全得不到保障、交易成本增加。因此，该说不具有合理性。而习惯物权有限承认说和新型权利即使承认说，都只是片面地解决物权法定的局限性，不够全面，其解决效果可想而知。至于刘凯湘教授的意见，虽强调“原则上承认物权法定的原则”并且举例说明之，但仅笼统地提出“事实存在的一些权利,法律上虽无规定,但也应受到承认和保护”，没有具体标准。而物权法定缓和说的观点表明，在坚持物权法定主义的同时，针对其弊端采用灵活的对策，通过立法、判例、司法解释、确认交易习惯、订立合同等方式改进物权法定主义，提高制度的“弹性”，而不是就此放弃物权法定主义。
总而言之，可以用立法、衡平和法律拟制的方法来完善物权法定原则。立法，从源头解决物权法定的局限性。衡平的方法，表现为一般原则如诚实信用、禁止权利滥用等一般条款对具体规范的指导作用并且结合司法判例等落实精神。法律拟制，则可以使法律与社会协调，且主要通过对法律条文的解释进行。一方面，通过学说和判例，把习惯作为物权的法源。另一方面，在有类推适用可能性的领域，通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。当然法律拟制的运用应受民法基本原则的指导，使其不能超过一定的限度，以此来保障法律的公正。

注释
① 我妻荣：《日本物权法》，台湾五南星图书出版公司，1997
② 王泽鉴：《民法物权》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版
③ 参见《民商法论丛》第七卷，法律出版社，1997
④ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政出版社，1998
⑤ 王轶：“所有权保留制度研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第六卷，
法律出版社，1997
国务院


国务院关于农村个体工商业的若干规定

1984年2月27日，国务院

发展农村个体工商业，对于促进农村商品生产，活跃城乡物资交流，多方利用农村剩余劳动力，有积极作用。为了进一步加强对农村个体工商业的领导、管理和监督，扶持其健康发展，特作如下规定：
一、农村个体工商业是指农村居民从事的适合个体经营的工业、手工业、商业、饮食业、服务业、修理业、运输业、房屋修缮业以及国家允许个体经营的其他行业。
二、农村居民经营个体工商业，须持所在生产大队或村民委员会的证明，向所在地工商行政管理机关申请开业登记，经县、市工商行政管理机关审查核准，发给营业执照后，方可营业。常年经营的，发给营业执照；临时或季节性经营的，发给临时营业执照。
申请开业登记，经营饮食业、食品业的，还须取得食品卫生监督机构的卫生许可证和从业人员健康检查合格证明；经营技术性较强行业的，还须取得有关部门的技术考核合格证明；经营旅店业、刻字业的，还须经当地公安部门审查同意。
农村个体工商业户歇业、转业、合并、变更登记项目等，应按工商行政管理机关的规定办理有关手续。
三、国家鼓励农村剩余劳动力经营社会急需的行业。对于经营手工业、修理业、服务业、饮食业等社会急需行业而确有困难的，国家可以在贷款、价格、税收等方面给予适当照顾，并在技术上给予必要的帮助。
四、发展农村个体工商业，要有利于小集镇的建设。允许农村个体工商业户自理口粮到集镇摆摊设点，有条件的，经工商行政管理机关批准，也可以开店经营，但不得乱占耕地。
五、农村个体工商业户应按照工商行政管理机关核准的经营范围，从事经营活动。
农村个体商业，应以经营零售商业为主，也允许从事城乡贩运和批量销售。对经营零售商业的，在边远、偏僻、交通不便的地区，可以适当放宽其经营范围。对从事城乡贩运和批量销售的，限于三类农副产品和国家统购、派购任务外允许上市的农副产品，以及工业品中的三类小商品。
农村个体工业和手工业，可以使用机动工具加工、生产。
农村个体修理业，既可以从事人民生活方面的修理业务，也可以从事生产、科研方面的修理业务。
农村个体运输业，可以按照国家有关规定，使用机动车船从事客货运输。
六、农村个体工商业户的经营方式可以灵活多样，如自产自销、来料加工、经销代销、游村串乡、流动服务等。
七、农村个体工商业户一般是一人经营或家庭经营；必要时，经县、市工商行政管理机关批准，可以请一、两个帮手；技术性较强或者有特殊技艺的，可以带两三个、最多不超过五个学徒。请帮手、带学徒，应当签订合同，规定双方的权利、义务、期限和报酬等。
八、农村个体工商业户出县、出省经营，须持营业执照或临时营业执照，经营饮食业、食品业的还须持卫生许可证，向所到地工商行政管理机关登记后，方可营业。
九、家居农村的退休职工，除病退者外，符合下列条件之一的，可以批准其经营个体工商业，退休待遇不变：（1）能够带学徒传授技艺或经营经验的；（2）有传统技艺，能够恢复发展名特产品的。
十、农村个体工商业户所需的货源和原材料，除平价粮、油外，参照一九八一年六月二十二日工商行政管理总局、商业部、粮食部、全国供销合作总社、国家物资总局、国家劳动总局联合发出的《关于对城镇个体工商业户货源供应等问题的通知》的规定执行。农村个体工商业户也可凭营业执照或临时营业执照到外地自行采购。
十一、农村个体工商业户生产、经营的商品的价格和服务业、修理业的收费标准，按照一九八二年八月六日国务院发布的《物价管理暂行条例》的有关规定执行。
十二、农村个体工商业户经批准可以起字号、刻图章，可以按照银行或信用社的规定开立帐户、申请贷款。
十三、农村个体工商业者可以加入本县、市的个体劳动者协会。
十四、农村个体工商业户应按国家法规和省、自治区、直辖市人民政府的规定，交纳税款和费用。向农村个体工商业户收取费用，必须通过工商行政管理机关归口管理。对擅自收费或提高收费标准的，各级人民政府必须严加制止，个体工商业户也有权拒付或向主管机关提出控告。
十五、各级人民政府要加强对农村个体工商业户的领导，各级工商行政管理机关要加强对他们的行政管理。计划、农业、商业、供销、粮食、物资、交通、税务、物价、银行、公安、卫生、城建、环保等部门要与工商行政管理机关密切配合，各负其责，指导、监督、扶持农村个体工商业健康发展。
十六、农村个体工商业户应遵守国家政策法令，不准破坏国家收购计划，不准破坏国家矿产资源，不准偷税漏税，不准欺行霸市，不准哄抬物价，不准缺斤少两，不准掺杂使假，不准出售禁止生产经营的食品，不准买卖票证或用票证换商品，不准伪造、出租、涂改、转让营业执照或进行其他违法活动。违者，由主管部门按照国家有关规定处理；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
十七、农村个体工商业户领取的营业执照，是国家授权工商行政管理机关核发的合法凭证，除工商行政管理机关外，任何单位和个人无权扣缴或吊销营业执照。
十八、国家保护农村个体工商业户的合法权利和利益。对侵犯农村个体工商业户合法权利和利益的行为，个体工商业户有权向当地或上级人民政府提出控告，或依法向人民法院起诉。
十九、 有关农村个体工商业户登记管理方面的具体规定，由国家工商行政管理局制定。
二十、省、自治区、直辖市人民政府可以根据本规定，制定实施办法。
二十一、本规定自发布之日起施行。