王德新. 山东师范大学法学院

关键词: 经济、社会和文化权利/可诉性/制度构想
内容提要: 我国自2001年批准加入《经济、社会和文化权利国际公约》以来，有关经济、社会和文化权利是否具有可诉性的问题一直存在争论。近年来，经济、社会和文化权利具有可诉性的观点开始得到越来越多的国家的支持。立足于我国国情，从多方面完善经济、社会和文化权利保障制度，并在对经济、社会和文化权利进行分层分类的基础上，探索经济、社会和文化权利可诉性的理论和制度，将是法律制度发展的一条可行道路。


经济、社会和文化权利（Economic Social and Cultural Rights)，是指通过国家的积极介入而保障的与人的基本生存条件密切相关的一系列权利，主要包括财产权、劳动权、休息权、最低生活保障权，环境权，妇女、儿童和老人权利，以及受教育权、科学研究自由等。社会发展规律表明，一国经济的可持续发展和社会的稳定与公民的经济、社会、文化权利的受保障程度密切相关。当前，我国经济建设的成就举世瞩目，但与此同时，社会稳定问题也日渐突出。据统计，1993年我国发生社会群体性事件0.87万起，2005年上升为8.7万起，2006年超过9万起，2008年又呈现集中爆发的态势。[1]其中，因劳资纠纷、医患纠纷、环境污染等侵犯公民经济、社会和文化权利的行为而引发的群体纠纷不在少数。因此，加强对公民经济、社会和文化权利的保障，尤其是探讨其可诉性问题，在当前是非常迫切的。
一、经济、社会和文化权利可诉性问题的由来
（一）经济、社会和文化权利：一种新型的权利
经济、社会和文化权利作为基本人权，首先是以一种理论形态出现的。早在18世纪末期，资产阶级启蒙思想家就提出了公民享有经济、社会和文化权利的思想。例如，美国思想家托马斯·潘恩在1792年出版的《人权法》中就曾系统阐明穷人的权利，强调穷人不仅有生存权，而且应该享有各种经济、社会和文化权利。但在法律中对经济、社会和文化权利予以明文规定，则是20世纪以后的事了。1918年，俄国“十月革命”胜利后产生第一部社会主义性质的宪法，在人类历史上第一次从根本上保障了劳动人民的经济、社会及文化、政治等各方面的权利。此后，西方国家也相继在宪法中对此类权利加以规定。
二战后，经济、社会和文化权利被写入一系列国际人权公约。到1994年底，联合国已制定国际人权宣言与公约71个，其中《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》是三个最基本的国际人权文件。根据1966年联合国《经济、社会及文化权利国际公约》的规定，经济、社会和文化权利大体包括：工作权，获得劳动报酬权、休息休假权，组织工会权，享受社会保障的权利，保护家庭、妇女、儿童和未成年人的权利，适当的生活水准，健康的权利，受教育权，科学研究自由、文学艺术活动自由等。受国际公约的影响，世界绝大多数国家的宪法都确立了公民享有经济、社会和文化权利的条款。据统计，在1976年以前，全世界142部宪法中规定劳动权的占55%，规定组织或参加工会权的占59.1%，规定休息和休假权利的占32.4%，规定享受宽裕或合理生活标准权利的占23.2%，规定国家救济和社会保险的占66.9%，规定受教育权的占51.4%。[2]
（二）围绕经济、社会和文化权利可诉性问题展开的理论争论
权利的可诉性，“一般被理解为权利应受法院或准司法机构审查的能力。当法官能够在具体情景下考虑权利并且这种考虑能产生对这一权利的进一步判决，那么就可以说权利是可诉的”。[3]经济、社会和文化权利的可诉性问题，本质上就是国家对此类权利的保护力度问题，理论界和实践中对此都展开过激烈的辩论，正如学者所言，“如果有一个问题支配了对经济和社会权利的辩论，这个问题就是，那些权利在国内法的层次上是否具有可诉性”。[4]
传统上，否定经济、社会和文化权利可诉性的观点曾一度占据上风。否定论的主要理由有三：其一，经济、社会和文化权利外延及内涵模糊，致使无法准确界定其范围、标准，范围和标准无法确定也就谈不上司法保护的问题。其二，认为经济、社会和文化权利只能是一种“道德权利”，不属于可依靠国家强制力保障实现的“法律权利”范畴。例如，英国的政治学家莫里斯·克莱斯顿就认为，“经济、社会和文化权利”属于美德和理想的范畴，“理想就是一个人可以想要但是本身又不能立即实现的东西。相反，权利却是可以实现，并且从道德的观点看必须立即得到尊重的东西”。[5]受此影响，印度宪法就将公民权利划分为两个部分：公民权利和政治权利被视为具有可诉性的“基本权利”，而经济和社会权利则只是“国家政策的指导性原则”而不具有可诉性。其三，认为经济、社会和文化权利的实现受到一国可利用资源的限制，且司法裁决社会权将使法院僭越立法机构在设计民生项目和资源分配方面的应有角色。例如，新西兰议会认为，“在一个司法上可以强制实施的法案中包括社会和经济权利存在很多困难。……让司法机关来对这类事情出决定是不适宜的”，因此这些权利被排除在1987年《新西兰权利法案》之外。
但自20世纪90年代以来，经济、社会和文化权利具有可诉性的观点逐渐得到认可，具体做法大致有如下三种：第一，对经济、社会和文化权利进行区分，划定可诉性的权利范围。例如，1990年联合国经济、社会和文化权利委员会提出了“最低核心义务”的概念，并指出《公约》第2条第二款、第3条、第7条第一款第1项、第8条、第10条第三款、第13条第二款第1项、第3项、第4项、第15条第三款具有直接的可诉性，缔约国负有立即实施的义务；对于其他条款，该委员会认为都具有发展可诉性的可能性，强调在许多情况下如果缺乏司法救济手段，行政救济等其他手段就不可能非常有效。[6]第二，有些国家则通过区域性国际条约开始承认其可诉性。例如，根据1995年通过的《欧洲社会宪章》第二附加议定书，雇主、工会和一些非政府组织可以就缔约国违反《欧洲社会宪章》的行为向欧洲社会权利委员会提交集体申诉。同样，根据《美洲人权公约经济和社会权利任择议定书》(1999年生效）的规定，其第8条规定的工会权利、第9条规定的罢工权利和第15条规定的教育自由权利均适用《美洲人权公约》的个人申诉程序。第三，有些国家则通过判例确立了“逐案审查原则”。例如，2001年南非宪法法院在格鲁特布姆案中拒绝接受联合国经济、社会和文化权利委员会提出的“最低核心义务”概念，但同时认为，社会经济权利的问题不是根据宪法是否具有可诉性的问题，“而是在具体的案件中应如何实施它们的问题”；可诉性的问题不能抽象予以决定，而只能“在具体个案的基础上仔细探索”。[7]
二、我国对公民经济、社会和文化权利的保护现状
（一）我国在保护公民经济、社会和文化权利方面的努力
首先，我国宪法对公民的基本权利作了明确而详细的规定。我国现行《宪法》第二章规定了“公民的基本权利和义务”，有关经济、社会和文化权利的规定主要有：公民有劳动的权利（第42条），劳动者有休息的权利（第43条），年老、疾病或者丧失劳动能力的公民有从国家和社会获得物质帮助的权利（第45条），公民有受教育的权利（第46条），公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由（第47条），妇女、儿童的权利受国家保护（第48、49条）等。与此相配套，我国还有数量可观的法律法规来保障这些权利的实现。
其次，我国积极参与国际人权公约以及国际社会人权对话。在与国际社会的交流过程中，我国一直强调人的生存权和发展权是最基本的人权，这本身就是重视公民经济、社会和文化权利的表现。与此同时，中国也参与了一些国际人权公约。截止到2004年底，中国已加入包括《经济、社会及文化权利国际公约》在内的21项国际人权公约。其中，1997年10月中国政府签署了最为重要的《经济、社会及文化权利国际公约》,2001年2月全国人大常委会正式批准了该公约，该公约已经对我国生效。
再次，中国政府采取有效措施，在各领域不断改善公民经济、社会和文化权利的状况。改革开放以来，中国经济平稳较快发展，人民的生存权和发展权得到了较大的改善。2004年我国国内生产总值达到13.65万亿元，比上年增长9.5%；农村贫困人口比上年减少290万。2009年4月13日，国务院新闻办公室发表了《国家人权行动计划（2009-2010年）》，其中开篇就强调公民经济、社会和文化权利的保障问题，分别从工作权利、基本生活水准权利、社会保障权利、受教育权利、环境权利等九个方面对今后一年的人权工作进行部署。
（二）我国在保护公民经济、社会和文化权利方面存在的问题
1．我国《宪法》确立经济、社会和文化权利，在范围上有待进一步扩展
我国《宪法》对公民经济、社会和文化权利作出了较为详细的规定，但在范围和种类方面仍有进一步完善的空间。与联合国《经济、社会及文化权利国际公约》相比，我国《宪法》在规定的权利种类和内涵方面还存在差距。例如，没有规定公民“适当生活水准权”，而《公约》第11条要求：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣著和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性”。再如，《公约》第15条规定，“人人有权对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之利”，我国法律虽保护知识产权，但尚未提升到宪法上公民基本权利的高度。又如，《公约》第12条规定，“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准”，为保障这类权利的充分实现，缔约国应改善环境卫生和工业卫生的各个方面，创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件，但在我国宪法上，对此并未规定。
2．我国《宪法》规定的经济、社会和文化权利，缺乏可诉性等有效制度的保障
我国法制观念与西方迥异，我国《宪法》中的公民基本权利条款不具有直接的可诉性。正如有学者指出的那样，“社会主义的权利主要并不是一种请求权，而是一种政策宣言。它们确定了所要追求的目标和行为的公共标准，而不是保护个人自治。因此，社会主义的权利并不是一种武器（这意味着个人和社会之间存在潜在敌意），而更像是火车票：它们只是赋予持票者可以朝着指明的方向进行旅行”。[8]此说法虽显尖锐，但却也是一种较为客观的描述。
经济、社会和文化权利作为公民的基本权利，对应的就是政府积极作为的义务。当政府没有采取积极有效的措施促进这些权利实现时，或者政府的法规政策偏离了对这些权利的保护时，公民是否可以提起诉讼呢？显然，在我国目前这些问题是不具有可诉性的。原因在于我国法律明确规定，政府的抽象行政行为和立法机关的立法行为是不具有可诉性的。例如，2001年山东青岛三名女高中生状告教育部以制定招生计划的形式，使得各地录取分数不一，造成了全国不同地域考生之间受教育权的不平等，违反了《宪法》关于公民享有平等受教育权的规定。[9]但最终，法院并没有受理该案。
当人们的基本经济、社会和文化权利无法得到有效的法律保障的时候，就有可能诱发群体性社会事件，产生社会不稳定因素。例如，近年来频发的出租车司机罢工事件、飞行员返航事件、厦门PX项目群众集体散步事件、上海高铁群众集体散步事件等，无不是公民经济、社会和文化权利遭遇侵害未能通过法律途径有效解决的产物。
3．我国虽然参与了一些国际人权公约，但国际条约在国内尚欠缺可行性
我国法学理论通常认为，国际条约的地位低于宪法，但优先于国内其他立法文件。但也有学者指出，就条约在中国国内的适用而言，有四点不确定因素：一是条约是否是中国法律体系的组成部分尚未确定；二是条约在中国法律体系中的地位尚未确定；三是条约在中国国内的适用方式尚未确定；四是国内法院可否援引条约作为其判案依据不确定。[10]中国政府实际对《经济、社会及文化权利国际公约》的贯彻实施采取谨慎态度，法院一般敬而远之。总的来看，短期内在中国适用公约欠缺可行性。
三、构建中国特色经济、社会和文化权利保护制度的构想
（一）进一步完善有关公民经济、社会和文化权利的法律规定
宪法作为我国的根本大法，对公民的经济、社会和文化权利作出了许多规定，但仍有进一步完善的空间。首先，要不断丰富公民经济、社会和文化权利的种类和内涵。我国已经加入联合国《经济、社会及文化权利国际公约》，该公约对我国具有强制效力，我国应当根据社会发展状况把公约中有规定、但我国没有规定的权利在宪法和法律中加以固定下来，例如公约规定的公民享有适当生活水准权、身体和心理健康权、组织工会和参加他所选择的工会权等。同时，根据社会发展需要，把新型的权利纳入到法律保护的范围中来，如公民环境权等。
其次，要增加保障经济、社会和文化权利的程序规范，以程序正义促进实体正义，以规定具体程序促进权利的保障规范。比如联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第8条关于工会权的规定，就具有较强的可操作性和程序性。该条规定，“人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制”，“工会有权自由地进行工作，不受除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制”，“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利”。而在我国，宪法并没有规定组织工会和参加他所选择的工会权，《工会法》虽然有所规定，但对于公认的最基本、最重要的罢工权却没有加以规定。其结果是无法阻止工人罢工的，各地频繁发生、此起彼伏的出租车司机罢工事件就是实例。
（二）构建公民经济、社会和文化权利可诉性的理论和制度
加强对公民经济、社会和文化权利的保护，允许公民寻求司法救济是最为有效的途径。联合国经济、社会和文化权利委员会认为，在许多情况下如果缺乏司法救济手段，那么行政救济等其他手段就不可能非常有效；对有些权利而言，缺少了司法救济手段就根本不可能得到充分实现，因此主张缔约国应该积极发展经济和社会权利的司法救济途径。[11]
综观世界各国的立法和实践中的做法，经济、社会和文化权利救济的司法化有以下几个途径：一是视社会权为公法权利的直接司法救济，用宪法明确规定社会权，并建立违宪审查制度，对于侵犯社会权的行为可直接援用宪法条款进行裁决。二是通过适当正当程序和平等保护规范的间接司法救济。例如，在英美法系国家中，法院根据其特有的宪法理论和有效的司法审查机制，通过适用宪法规定的正当程序条款和平等与非歧视条款对社会权进行间接司法救济。在这方面，英美法系国家较为明显。三是视社会权为国家政策指导原则的间接司法救济，一些国家宪法规定社会权，但不直接运用，而是作为国家政策指导原则，虽无直接司法效力，但可课加给国家以政治和道德义务，成为宪法灵魂。法院通过适用指导原则解释权利法案、立法和其他政府行为时，这些指导原则就有可能成为新的权力来源，从而间接保护经济、社会和文化权利。笔者认为，承认公民经济、社会和文化权利具有可诉性已经是大势所趋，我国应当因势利导，尽早跨越现有法律制度和理论的藩篱，允许公民在基本权利受侵犯时提起诉讼。
（三）根据我国国情构建公民经济、社会和文化权利分类分层制度
承认公民经济、社会和文化权利具有可诉性虽然已经是大势所趋，但如果搞一刀切显然也是不现实的。合理的进路是，对经济、社会和文化权利进行合理的分类和分层，对于一些重要的、基本的和明晰的权利尽早允许司法救济，而对于其他的权利种类，则允许其在条件成熟后再赋予其可诉性特征。对此，联合国经济、社会和文化权利委员会的努力值得借鉴。
首先，为了应对对经济、社会和文化权利内涵模糊的指责，明确经济和社会权利的具体含义，联合国经济、社会和文化权利委员会提出了“最低核心义务理论”。根据这个理论，尽管公约只要求缔约国承担“最大限度利用其拥有的资源”“逐步充分实现”的义务，但是每项权利的一些最低层次的要求都必须立即予以满足，否则就会违背公约的立法精神；如果缔约国不能满足就必须证明其已经利用了所有可以利用的资源，尽了最大的努力，否则就被视为违反公约的要求。例如，根据联合国经济、社会和文化权利委员会的意见，国家在受教育权保障方面的“最低核心义务”主要有五项：(1)确保人人根据不歧视的原则进入公共教育机构或项目；(2)确保教育符合国际法确定的教育目的；(3)为所有人提供义务性且免费的初等教育；(4）制定并实施包括中等教育、高等教育和基础教育在内的国家教育规划；(5）确保不受国家或第三方干预的选择教育的自由。[12]
其次，联合国经济、社会和文化权利委员会对可诉性理论进行了可操作性的改进，明确了可诉性的公约条款和国家义务。一方面，该委员会明确指出了《经济、社会及文化权利国际公约》中具有可诉性的条款。例如，它明确指出，第2条第二款、第3条、第7条第一款第1项、第8条、第10条第三款、第13条第二款第1项、第3项、第4项、第15条第三款可以具有直接的可诉性，缔约国负有立即实施的义务。[13]另一方面，该委员会还接受了学术界对国家义务层次的划分理论，认为经济和社会权利的保护至少在国家负有的尊重义务和保护义务两个层次上是具有可诉性的。[14]
再次，联合国经济、社会和文化权利委员会认为，任何经济和社会权利都具有发展可诉性的可能性。因为，在绝大多数国家的法律制度中，没有哪项公约权利会被绝对地否认至少在某些方面具有可诉性。那种认为经济和社会权利因为涉及资源的分配而不适于法院审查的观点实际上是非常武断的，因为大量的公民权利和政治权利虽然也涉及资源的分配，但是却仍然可以接受司法审查。[15]



注释:
[1]中国社会科学院编：《法治蓝皮书—中国法治发展报告No.7(2009)》，社会科学文献出版社2009年版，第49页。
[2][荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第154页。
[3]龚向和：《国际人权可诉性理论之缺失：中国人权司法保护之路》，载柳华文主编：《经济、社会和文化权利可诉性研究》，中国社会科学出版社2008年版，第197页。
[4]Henry J. Steiner＆Philip Alston, International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals, New York: OxfordUniversity Press, 1996, p.296.
[5]Maurice Cranston, Human Rights, Real and Supposed, in D. D. Raphael (ed.）, Political Theory and the Rights of Man, Indiana UniversityPress, 1967, pp. 51-52.