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简析取保候审的程序规定/田永东

时间:2024-07-08 08:07:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8212
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简析取保候审的程序规定

田永东


  取保候审,是指公安机关、人民检察院和人民法院对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,为防止其逃避侦查、起诉和审判,依法责令其提出保证人或者交纳保证金,并出具保证书,保证不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判,且随传随到的一种强制措施。
取保候审的程序规定如下:
  一、取保候审的的申请。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、犯罪嫌疑人聘请的律师,有权申请取保候审。申请取保候审只能采用书面形式。公安、司法机关收到书面申请后,应当在7日以内作出是否同意的答复。同意的,应依法办理取保候审手续;不同意的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。根据《刑事诉讼法》第53条的规定,人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金,即取保候审的方式是保证人保证和保证金保证两种方式。
应当注意:对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的,不能同时使用保证人保证和保证金保证。
  二、保证人的条件。(一)与本案无牵连。这是指保证人不能是本案的当事人或者其他诉讼参与人,以防止保证人串供、隐匿和伪造证据,或者实施其他妨碍刑事诉讼活动顺利进行的行为。(二)有能力履行保证义务。这是指保证人须具有完全民事行为能力和权利能力,且对犯罪嫌疑人、被告人有一定的影响力,能对其产生一定的心理强制,使之不敢实施妨碍刑事诉讼活动顺利进行的行为。(三)享有政治权利,人身自由未受到限制。保证人必须是依法享有各种宪法和法律规定权利的中国公民,依法被判处刑罚或者采取了民事、刑事、行政强制措施或者人身自由受到限制或剥夺的人,不能充当保证人。(四)有固定的住处和收入。这是为了便于司法机关随时与保证人联系,了解被保证人的情况;同时也为了在保证人未尽到保证义务时,司法机关可对其处以罚款,追究其经济责任。
在取保候审期间,如果保证人不愿意继续担保或者丧失了担保条件,应当责令犯罪嫌疑人、被告人重新提出保证人或交纳保证金。
  保证人的义务是:(一)监督被保证人遵守法律规定的被取保候审期间的规定;(二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反法律规定的行为的,应当及时向执行机关报告。
被保证人有违反法律规定的行为,保证人未及时报告的,对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。对于保证人是否履行了保证义务,由公安机关认定,对保证人的罚款决定,也由公安机关作出。
  三、保证金。根据《关于取保候审若干问题的规定》第5条的规定,对于采用保证金取保候审的,保证金的数额起点为1000元。取保候审的保证金由公安机关统一收取和保管。
  四、取保候审的决定。公安机关、人民检察院、人民法院需要对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的,应当制作《呈请取保候审报告书》,报县级以上公安机关负责人、检察院检察长或者人民法院院长,并签发《取保候审决定书》。取保候审的执行机关为公安机关,在检察院或法院决定取保候审时,在签发《取保候审决定书》的同时,签发《执行取保候审通知书》,一并送达公安机关执行。
  五、取保候审的执行机关。公安机关决定取保候审的,应当及时通知犯罪嫌疑人居住地派出所执行;人民检察院、人民法院决定取保候审的,负责执行的县级以上公安机关应当在收到有关的法律文书和材料后,及时指定犯罪嫌疑人、被告人所在地的派出所执行;国家安全机关决定取保候审的以及人民检察院、人民法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的,由国家安全机关执行。(一)执行的公安机关发现被取保候审人违反《刑事诉讼法》第56条规定的情形,如果是以保证金形式担保的,应当没收保证金,并通知决定机关。决定机关应根据案件的具体情况,可以要求犯罪嫌疑人、被告人具结悔过、责令其重新缴纳保证金或提出保证人。对于情节严重,不宜再取保候审的,应当予以逮捕。(二)犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间没有违反《刑事诉讼法》第56条规定的,取保候审期间届满以后负责执行的公安机关应当将保证金退还犯罪嫌疑人、被告人,并告知保证人解除担保义务。
  六、取保候审的期限。取保候审最长不得超过12个月,在取保候审期间不得中断对案件的侦查、起诉和审理。(一)如果发现不应当追究其刑事责任或取保候审期间届满的,应当及时解除取保候审。(二)对于公安机关、人民检察院、人民法院取保候审超过法定期限的,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人,有权向作出取保候审决定的公安机关、人民检察院、人民法院要求解除取保候审,有关机关经查证属实的,应当解除取保候审。(三)取保候审的期限届满,或者发现有《刑事诉讼法》第15条规定不应当追究刑事责任情形的,或者案件已经办结的,原决定机关应当作出撤销取保候审的决定,并通知负责执行的公安机关。

黑龙江省北安市人民法院 田永东
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中华人民共和国主席特赦令(1959年9月)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席特赦令(1959年9月)

在中国共产党、中央人民政府和我国各族人民的伟大领袖毛泽东主席的英明领导下,经过十年的英勇奋斗,我国的社会主义革命和社会主义建设已经取得了伟大胜利。我们的祖国欣欣向荣,生产建设蓬勃发展,人民生活日益改善。人民民主专政的政权空前巩固和强大。全国人民的政治觉悟和组织程度空前提高。国家的政治经济情况极为良好。中国共产党和人民政府对反革命分子和其他罪犯实行的惩办和宽大相结合、劳动改造和思想教育相结合的政策,已经获得伟大的成绩。在押各种罪犯中的多数已经得到不同程度的改造,有不少人确实已经改恶从善。为了庆祝伟大的中华人民共和国成立十周年,庆祝中国共产党的社会主义建设总路线的胜利,庆祝大跃进和人民公社运动的辉煌成就,根据第二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议的决定,对于确实改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯,实行特赦。
一、蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯,关押已满十年,确实改恶从善的,予以释放。
二、反革命罪犯,判处徒刑5年以下(包括判处徒刑5年)、服刑时间已经达到刑期二分之一以上、确实改恶从善的,判处徒刑5年以上、服刑时间已经达到刑期三分之二以上、确实改恶从善的,予以释放。
三、普通刑事罪犯,判处徒刑5年以下(包括判处徒刑5年)、服刑时间已经达到刑期三分之一以上、确实改恶从善的,判处徒刑5年以上、服刑时间已经达到刑期二分之一以上、确实改恶从善的,予以释放。
四、判处死刑、缓刑2年执行的罪犯,缓刑时间已满一年、确实有改恶从善表现的,可以减为无期徒刑或15年以上有期徒刑。
五、判处无期徒刑的罪犯,服刑时间已满7年、确实有改恶从善表现的,或以减为10年以上有期徒刑。
这个命令,由最高人民法院和高级人民法院执行。
中华人民共和国主席 刘少奇
1959年9月17日




简析《政府信息公开条例》的实施困境 ——以“不确定法律概念”理论为进路

窦希铭


内容提要:实施将近一年的《中华人民共和国政府信息公开条例》是我国走向行政法治,建立法治国家进程中的重要标志,但却由于司法权的孱弱而未使政府信息真正处于阳光之下。在当下,若要从政制结构(constitution)拨乱反正,依据法治原则重塑权力之间的关系,树立司法权威殊为不易,故从法律规范出发,通过解决法律问题来梳理权力结构或能起到更好的“解困”效果。因此,德国行政法上的“不确定法律概念”理论值得我国借鉴,其理论的发展演化更值得关注。法律规范结构的分析与重新解释或将成为政府信息公开制度走出困境的一条曲折但有效的道路。

关键字: 政府信息公开 不确定法律概念 行政裁量

 Analysis of the Enforcement Predicament of Government Information Publicity Regulation
--- using “uncertain legal concept” theory as an approach

Abstract: Government Information Publicity Regulation of The People’s Republic of China is an important mark approach to the country ruled by law,but,it is very hard to public absolutely.So,the theory of “Uncertain Legal Concept”in German Administrative law is very important for reference.

Key words: Government Information Publicity;Uncertain Legal Concept;
Administrative discretion


一、 缘起

  案例一:2008年5月4日,北京市海淀区市民朱福祥、湛江就北京市海淀区四季青镇常青通达新村建设项目的环境影响评估报告情况、海淀区四季青镇门头村在建小区的环境评估报告等内容向北京市海淀区环境保护局、海淀区四季青镇政府依法申请相关的政府信息公开。经过政府工作人员查找,申请的大部分信息未能找到,政府部门也出具《政府信息不存在告知书》。2008年6月6日,朱福祥及湛江针对其中三份《政府信息不存在告知书》向北京市海淀区人民法院提起了行政诉讼,要求相应政府部门履行职责,依法公开信息。海淀区法院裁定本案不予受理。

  案例二:2008年6月,北京大学法学院王锡锌、沈岿、陈端洪三位教授以公民身份,向北京市发改委、北京市交通委、首都高速公路发展有限公司申请公开首都机场高速公路收费数额、流向等信息。最后,北京市发改委、北京市交通委告知首都机场高速公路的投资总额以及2004年至2007年的通行费收入,但对于他们申请公开的“首都机场高速公路的投资总额中的贷款总额、1993年至今的收费流向”等信息,两机关以“不存在”为由未予公开。

  就法治发达国家的历史经验和现状而言,政府信息公开制度是法治原则,尤其是依法行政原则的题中之义,各国在制定行政法律规范时往往将信息公开制度作为一个重要的组成部分。《中华人民共和国政府信息公开条例》(下称《条例》)于2008年5月1日的正式实施标志着我国在立法层面上确立了这一重要制度。但是在实施过程中,信息公开的落实暴露了严重的问题,如以上两个案例反映的,政府的信息不予公开是有很多理由的,尽管这些理由在实质上并不一定构成正当理由。其实,无论是在大陆法系还是英美法系,在法治发达国家还是宣称向法治迈进的国家,成文法的制定仅仅意味着开创一种制度的可能,过去的积弊显然不会因为一部制定法的颁布实施而在一夜之间被一扫而光。“有权利必有救济”这一话语虽是老生常谈,但在这话语背后仍需作为一种常识加以普及的是,在我国现行《宪法》与《行政诉讼法》既定司法框架之内,政府信息公开制度对应的终局性法律救济程序乃是行政诉讼制度,但是,行政诉讼的完善及取得公众信赖也不过是近几十年来的现象。但是,虽然我国司法权力较弱是不争的事实,可《条例》的实施并未使政府信息公开面临现实有效的司法压力,实施后出现的诸多案例表明行政机关仍旧按照原有的权力习惯面对相对人的合法诉求,法院也仍旧多半采取一种回避的态度。这样的矛盾急需在政制与法律规范的框架之内寻求一种方法论式的解答。基于我国法律制度本身的大陆法系色彩,本文将借德国行政法上的“不确定法律概念”以及相关理论探讨《条例》实施所面临的困境,力图为司法权与行政权勾勒出较为明晰的活动界限,尽可能提供有效的司法救济途径。

二、不确定法律概念——作为一个分析工具的理论

  现已成为德国行政法理论和实践通说的“不确定法律概念”起源于奥地利,学者Tezner针对当时的行政裁量学说与奥地利行政法院的判决,率先将“公益”视作法律概念,他认为“‘自由裁量’与‘不确定法律概念’不同,‘自由裁量’只有在法律使行政机关,对各种不同执行的可能性有‘选择之自由’才有意义”,法院对“自由裁量”不得审查,而对“公益”、“合目的性”、“必要性”等不确定法律概念有权进行审查。 虽然Tezner的主张很快便被奥地利行政法院所接受,并且经德国学者O.Bühler于1914年出版的《公权利与其在德国行政审判制度下所受之保护》一书的介绍,“受到普鲁士高等法院与后来的帝国行政法院之采纳” ,但在二战以前,德国学者对行政裁量问题的讨论多半纠缠于不确定法律概念的分类,热衷于分析某个不确定法律概念应当归属于羁束裁量而接受法院审查或是自由裁量而排除法院审查,未明确意识到不确定法律概念与裁量二者之间的本质区别。这一理论发展上的迟误直到二战后才有所改观。

  依照德国法上的不确定法律概念通说,行政机关对具体案件的处理包括四个阶段,一般依次分别为事实认定、法律规范解释、将事实认定纳入法律规范解释的涵摄过程以及最后的行政决定。就法律规范的常识现象观察,不确定法律概念并非行政法学的特有现象,相反,由于自然语言的多义性以及立法技术的能力局限,这类法律概念普遍存在于法律规范当中。但不可否认的是,惟在行政法学领域,不确定法律概念方成为一个“问题”,形成不少纷繁复杂的学说,并造成司法实践中的诸多困境。对此,笔者认为根本原因在于前述提及的行政诉讼特殊性:在民事及刑事法律规范中同样存在大量的不确定法律概念,但法院基于司法权承载者地位,理所当然地拥有最终的解释权;而行政法律规范往往先由行政机关加以适用,法院的适用只是我们通常所说的“二次适用”,在该“二次适用”过程中不可避免地将触及与“第一次适用”的关系——一种本质上触及司法权与行政权界分的关系。随着法治由形而上的理念进入具体制度实践,观念的力量开始改造现实的生活,过去混沌的事物必然如创世纪时光明与黑暗开始分离那般走向明晰。正如主张对不确定法律概念进行无遗漏审查的德国学者罗伊斯(Reuss)所言,不确定法律概念的历史既非发明史,也非概念构造变化史,而是一种“发现史” 。借助法治理念与原则对整个社会生活的日趋深入,二战前混淆不确定法律概念和行政裁量的学说逐渐被边缘化,一些看似细小但重要的差别日渐显现。这即是法律技术的进步,也是观念的进步。

  综上可见,德国行政法上的不确定法律概念在二战之后的最大发展在于借法治原则深入整体社会生活的潮流逐渐从行政裁量中分化出来,并根据本国的司法实践发展出判断余地等理论学说,进一步厘清了司法权与行政权之间的界限,践行基本法第19条第4款的要求,为可能受到公权力侵害的公民提供更为完整的法律保护。另外,经过多年的发展,不确定法律概念的理论已经在世界各国得到广泛认同,还有不确定法律概念的理论作为一个研究对象具有更广义的应用价值,例如它可以应用到对单纯的不确定法律概念的分析,无论是在公法上还是私法上,更不用说对《条例》的分析。在这个意义上,不确定法律概念更多的像是一个理论分析工具。

三、不确定法律概念对《条例》的“涵摄”应用

  《条例》施行一年以来,诸多案件所呈现的问题在《条例》颁布以前已经出现,例如法院仍然用“国家安全”、“社会稳定”、“内部信息”等作为推延塞责的理由。其实,《条例》所包含的“典型”不确定法律概念可能主要涉及如下条款:第8条、第9条及第14条关于国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定、需要广泛知晓或者参与、国家秘密、商业秘密以及个人隐私等不确定法律概念。就现实中的具体个案而言,针对某项信息,无论是通过主动公开的渠道还是正在被申请公开,其事实上只能处于一种非此即彼的逻辑状态。同时依据现行宪法确立的人民代表大会制定法律,法院依照法律规定独立行使审判权;以及《行政诉讼法》第2条、第3条确立的法院对行政案件独立行使审判权,审查行政机关的具体行政行为,我国法院在具体案件中应当对不确定法律概念的适用有最终判断权。

  然而,现实的困境却来自于法律界对该问题的模糊化,这与德国学界和司法界在二战前不区分不确定法律概念与行政裁量的混沌认识相类似。固然,不确定法律概念的存在不意味着法院在全面审查的司法技术下就能够披上全知全能外衣,判断余地的存在具有很强的现实性和地域性,这使得人们常常将不确定法律概念与判断余地理论结合起来,作为分析相应问题的框架。但毫无疑问的是,判断余地属于例外情况,存在于法院事实能力的局限地带,多半以列举的方式呈现,如沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔认为判断余地仅仅存在于预测性决定和带评估性质的风险、根据个人印象所作出的关于个人品格的判断、高度属人性专业判断以及各方利益集团或社会代表组成的独立专家委员会四个领域。 然而在实践中,我国法院对相应问题的认识与判断远远未达到如此明晰化的程度,相反却偏好政治性而非法律化的思维模式,往往通过不予受理或驳回起诉的方式拒绝介入对相关问题的审查判断。

  司法权威及司法终极裁断的理念的确立无疑是最终解决问题的手段,我们现阶段的司法虽然难以承受这样的责任,但是我们独立而稳定的司法权力正在一步步的确定过程中。《条例》的实施或许正是未来发展的一个契机,它既在国家层面上确立了政府信息公开制度,又态度鲜明地在晦涩的行政诉讼制度中提供了诉讼救济的渠道。在它的法律规范结构中还不乏诸如“国家安全”、“社会稳定”等内涵外延均不明确的不确定法律概念,在宪法与社会主流观念均已确立“建设法治国家”目标的当下中国,法院有足够的合法性和正当性完整进入法律适用的领域,树立自身在不确定法律概念存在领域的权威,从规范出发,以法律的问题思维解决在道路尽头带有政治色彩的权力结构难题。

参考文献:
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