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论人民调解协议的性质和效力/叶知年

时间:2024-07-04 13:37:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8226
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论人民调解协议的性质和效力

叶知年


摘 要 如何界定人民调解协议的性质和效力,直接影响到我国人民调解制度的发展前景。本文认为,符合条件的人民调解协议具有民事合同的性质;人民调解协议的生效、无效和被撤销应适用《合同法》及相关法律的规定;人民调解协议不具有强制执行的效力,但有例外情形。
关键词 人民调解 协议 性质 效力

人民调解协议是在人民调解委员会主持下,双方当事人经协商,自愿达成的解决他们之间纠纷的协议。我国《民事诉讼法》第16条第二款规定:“人民调解委员会依照法律规定,根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行;不愿调解、调解不成或者反悔的,可以向人民法院起诉。”由于这一规定对人民调解协议的性质和效力未作出明确的规定,致使人民调解制度的作用不能得到充分发挥。因此,有必要从理论上和立法上对人民调解协议的性质和效力作一界定。本文拟就这一问题进行探讨,以求教于大家。

民间调解在我国有着悠久的历史,已经潜移默化地融合到我国的政治、哲学、宗教、伦理、道德、社会民情和民族心理素质之间。我国的人民调解制度,是从中国古代的民间调解活动逐渐演变而来,是中国共产党在陕甘宁边区时期创造发展起来的具有中国特色的法律制度。1931年11月的《苏维埃地方政府的暂行组织条例》中便规定了地方政府的调解职能。1942年的《晋察冀边区行政村调解工作条例》,1943年的《陕甘宁边区民刑事案件调解条例》等等,将人民调解制度进一步制度化、法律化。①新中国成立半个多世纪以来,在各级党委政府的领导下和人民法院的指导下,人民调解工作继承和发扬我国民间调解的优良传统,经历了新民主主义革命和社会主义革命与建设的实践,不断发展和完善。特别是党的十一届三中全会以来,人民调解工作进入了健康快速发展的时期,机构逐步健全,工作逐步规范,在促进经济发展、维护社会稳定、实行群众自治、加强社会主义民主法制建设、推动社会全面进步中发挥了重要作用,做出了积极的贡献。实践证明,人民调解已成为解决社会矛盾纠纷的重要途径和有效方法之一,成为开展社会治安综合治理、维护社会稳定的一支重要力量,是人民群众自我管理、自我约束和自我服务的一项优良制度,是我国社会主义民主法制建设的重要内容。人民调解制度在国际上享有“东方经验”、“东方一枝花”的美誉。无论是发达国家还是发展中国家,都在学习我国的人民调解制度,并结合其本国的历史文化和法律制度加以发展。如挪威制定了《纠纷解决法》,规定诉讼外调解是诉讼的必经程序,经调解达成的协议可强制执行。瑞典95%的民事纠纷都依靠调解(含诉讼外调解和诉讼内调解)来解决。日本颁布了《民事调解法》,规定调解协议书具有与判决书同等的法律效力。近年来,美国也很重视推行调解制度,认为调解能防止矛盾激化,降低司法成本,维护和谐的人际关系。美国制定了《解决纠纷法》,鼓励各地成立民间调解组织、实行民间调解制度。英国把调解制度称为“纠纷解决替代措施”,推行的效果也是明显的。澳大利亚把用调解等替代方式解决民事纠纷作为司法改革的重要内容之一,在20世纪90年代成立了“全国非诉讼调解理事会”,协助政府制定调解政策,指定调解工作。②
随着社会主义市场经济的深入发展,人民调解面临新的形势。当前,我国正处在从传统计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡的转型期,各种体制、观念和利益的碰撞,引起在整体利益、根本利益一致前提下的社会矛盾纠纷的增多。这些社会矛盾纠纷如果得不到及时化解,就有可能发展为群体性事件,甚至激化为刑事犯罪案件,影响社会稳定和经济文化的发展。在这样的情况下,及时化解各种社会矛盾,消除各种不安定因素,维护社会稳定,就显得更加重要。人民调解作为维护社会稳定的“第一道防线”,任务越来越重。但是,目前人民调解工作还不能完全适应形势发展的需要,近年来调解纠纷的数量呈逐年下降趋势,与全国法院第一审民事案件受理数的比例已从20世纪80年代初的17:1降至2001年的1.7:1左右。出现这一状况的原因有多方面,但是人民调解协议缺乏法律约束力,是制约人民调解工作发展的重要因素。
为进一步规范和发展人民调解工作,充分发挥人民调解工作对化解社会矛盾、维护社会稳定的作用,促进全社会“诚信”意识的培养和良好社会风气的形成,有利于社会稳定长效机制的形成,最高人民法院于2002年9月5日通过了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(以下简称《若干规定》),第一次从司法解释上对人民调解协议的性质和效力作了明确的规定。这一规定具有重要意义:(一)为人民调解工作注入新的生机与活力,促进人民调解制度的进一步完善。由于《民事诉讼法》第16条第二款对人民调解协议的性质和效力规定不明确,当事人可以随意反悔,这就挫伤了调解人员的积极性,影响了人民调解工作的开展。结果是,不少地方的人民调解没有起到“第一道防线”的作用,增加了人民法院的负担,人民调解的作用得不到充分发挥。《若干规定》对人民调解协议的性质和效力作出明确的规定,必将充分调动广大调解人员的积极性,推动人民调解工作的发展。(二)为人民法院公正审理涉及人民调解协议的民事案件提供依据。由于《民事诉讼法》第16条第二款对人民调解协议的性质和效力规定不明确,人民法院往往不认可人民调解协议的效力,而是针对原来发生的民事纠纷作出裁判。《若干规定》对人民调解协议的性质和效力作出明确的规定,为人民法院公正高效地审理这类案件奠定良好的基础,有利于实现“公正与效率”的工作主题,人民法院将真正成为化解社会矛盾的最后一道防线。(三)为当事人建立一种人民调解和民事诉讼协调发展的良性纠纷解决机制。民事诉讼机制与非诉讼机制相比,尽管有诸如权利实现的直接强制性和复杂的程序权利保障机制,但同时存在若干短处。最突出的有:1、解决纠纷的成本高。2、解决纠纷的周期长。3、解决纠纷的刚性化。③人民调解制度正好可以克服上述弊端,它具有方便快捷、成本低、效率高的优点,具有广泛的可适用性。但是,人民调解在解决民事纠纷方面的功效完全建立在当事人之间的道德自律基础上。没有较强的道德自律,人民调解便很难发挥作用。要解决这一问题,就必须借助于国家强制力。《若干规定》对人民调解协议的性质和效力作出规定,可以通过人民调解制度与民事诉讼机制的连接,确保人民调解协议的法律约束力,并通过人民法院的强制执行力保障当事人权利的实现。

人民调解协议的性质如何界定,是人民调解实践中不可回避的问题。对此,学者间存有争议。第一种观点认为,人民调解协议是人民调解委员会依照职权对具体的法律关系依法加以确认的法律文书,具有强制执行的效力,其理由是人民调解协议具备了法律行为效力的四个要件:1、组织合格。制作人民调解协议的主体是国家法律规定的人民调解委员会。2、内容合法。人民调解协议的内容符合国家法律法规、政策的规定。3、意思表示真实。人民调解协议的达成完全出于当事人的自愿。4、形式合法。人民调解协议采用了书面形式。第二种观点认为,人民调解协议不是人民调解委员会依照职权对具体的法律关系加以确认的法律文书,当事人不履行协议,不能由人民法院强制执行,而应通过诉讼程序来解决。其理由是:1、人民调解委员会既不是审判机关,也不是仲裁机构,不具有审判权和仲裁权。2、调解人员的法律政策水平普遍较低,难以胜任判断违法与否的工作。3、历史上虽然曾经把人民调解协议视为与人民法院调解协议具有同等效力的法律文书,但那是当时法制不健全的产物。第三种观点认为,人民调解协议是人民调解委员会主持协商、认可和制作的纠纷双方当事人同意的、具有一定权威性和社会约束力的群众自治组织的调解文书。它既不是一种民事合同,也不是一种法律文书,其性质从属于人民调解的性质,是由调解主持者人民调解委员会决定的。而人民调解委员会是基层群众自治组织,它调解民事纠纷,是一定范围或者社区内群众的一种民主自治活动。第四种观点认为,人民调解协议是双方当事人订立的一种特殊形式的民事合同。其理由是:1、人民调解协议与一般民事合同具有不少共性。二者均是双方当事人意思表示一致的结果;二者都是双方当事人为确立、变更、终止民事权利义务关系所达成的协议;二者都是双方当事人在地位平等的基础上自愿达成;二者均具有一定的法律约束力。2、人民调解协议具有某些不同于一般民事合同的特殊性。诸如人民调解协议的达成是为了解决当事人之间的纠纷;人民调解协议是双方当事人必须在人民调解委员会的主持下达成;人民调解协议应当有调解人员的签字和人民调解委员会加盖的印章方能成立等等。第五种观点认为,人民调解协议是一种民事程序合同。其理由是人民调解协议符合民事程序合同的两个特征:1、具有典型的合同契约形式。它是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示的一致,但不属于任何一种民事合同。2、具有程序上的法律效力。即它的法律效力是阶段性的,若当事人依法启动解决同一纠纷的新程序,尽管它仍然具有一定的法律意义,但其法律拘束力自然丧失。④
上述诸观点中,第一种观点违背了《人民调解委员会组织条例》第9条“人民调解委员会主持下达成的调解协议,当事人应当履行。经过调解,当事人未达成协议或者达成协议后又反悔的,任何一方可以请求基层人民政府处理,也可以向人民法院起诉”的规定和《民事诉讼法》第16条第二款的规定,不符合我国现阶段基层司法工作的实际。第二种观点在内容上虽然没有错误,但未明确界定人民调解协议的性质。第三种观点在内容上亦没有错误且比较明确,但将人民调解协议定性为一种“调解文书”,有语义循环之疑。第五种观点将人民调解协议界定为民事程序合同,但又不承认这种合同在诉讼程序上的法律拘束力,本身是自相矛盾的。第四种观点抓住了人民调解协议的实质,对人民调解协议的性质作了准确的定性。正因为如此,《若干规定》采第四种观点,将人民调解协议的性质界定为一种特殊的民事合同。
《若干规定》第1条规定:“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。”根据这一规定,对人民调解协议的性质应从以下三个方面理解:
(一)人民调解协议是民事合同。民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。它具有如下法律特征:1、是两个或者两个以上当事人的民事法律行为;2、是以设立、变更、终止民事权利义务关系为基本内容或者目的协议;3、必须具有确定性和可履行性。因此,凡是在民事主体之间就财产利益或者某些身份利益所自愿达成的协议,均属民事合同。当事人在合同订立过程中所采用的不同协商方式,不能改变民事合同本身的性质。人民调解协议无论是设定当事人之间的民事权利义务关系或者是变更当事人之间既存的民事权利义务关系,或者是终止当事人之间既存的民事权利义务关系,均不影响其民事合同的性质。人民调解委员会主持并促使双方当事人通过自愿协商达成调解协议,如同当事人通过中间人的协助或者协调而达成的买卖协议一样,并不改变人民调解协议的合同性质。⑤
(二)人民调解协议是特殊的民事合同。根据《若干规定》第1条的规定,人民调解协议要具有民事合同性质,应当符合下列条件:1、双方当事人的纠纷经人民调解委员会调解。依《人民调解委员会组织条例》第7条第一款的规定,人民调解委员会根据当事人的申请及时调解纠纷;当事人没有申请的,也可以主动调解。2、人民调解协议具有民事权利义务内容。双方当事人经过协商,对如何解决他们之间的纠纷达成一致意见,这实际上是对其民事权利的处分,因而这种协议具有民事权利义务内容。3、人民调解协议必须采取书面形式。依《人民调解委员会组织条例》第8条第二款的规定,人民调解协议有两种书面形式,即调解笔录和调解协议书。4、人民调解协议应当由双方当事人签字或者盖章,并加盖人民调解委员会的印章。可见,人民调解协议不同于一般民事合同,具有自己的特点,比一般民事合同真实合法。
(三)既然人民调解协议具有民事合同性质,当事人就应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。当事人一方不愿履行人民调解协议,另一方向人民法院起诉的,人民法院将依法审查人民调解协议的效力。只要人民调解协议符合法定有效条件的,人民法院就应当维护人民调解协议的效力,当事人就应当按照人民调解协议的约定履行自己的义务,不得再以原民事法律关系为根据向人民法院起诉。

人民调解协议是否具有法律效力,是人民调解实践中不可回避的又一问题,这可能也是许多人对人民调解制度持怀疑态度的重要原因。日本学者谷口安平认为,“今天我们的社会生活的意识中已经渗透了法和权利的观念,完全不问法律上谁是谁非而一味无原则地要求妥协的调解方式已不可能再获得民众的支持”,因为“申请调解的当事人虽然没有选择利用诉讼制度,却也是为了实现自己的权利才提出要求调解”。⑥对于人民调解协议的效力,我国有学者认为,可以由人民调解委员会有选择地将签名、盖章的调解协议报基层人民法院审批,由人民法院按简易程序对调解协议的合法性进行确认,并予登记,或者在调解协议达成后,由一方当事人向人民法院提起确认之诉。亦有学者建议,当反悔一方向人民法院起诉时,应先由人民法院对此进行审查。人民法院如认为该协议的形式和内容都是合法的,就应尊重原调解协议,并给予明确的支持,驳回起诉;如认为该协议的形式和内容不符合法律规范的,或者是不合理的,则应宣布该协议无效,宣告撤销,方可进入起诉阶段。⑦
上述诸观点中,各有一定的合理之处,但欠周全。如前所述,人民调解协议具有民事合同性质,故其法律效力的认定应适用《合同法》及其他有关法律的规定。《若干规定》基于这样考虑,对人民调解协议的法律效力分别情形作了规定。
(一)人民调解协议的生效要件。民事合同的生效要件是指民事合同能够产生法律约束力并为法律所保障而必须具备的条件。根据合同自由原则,民事合同只要真实地反映了双方当事人的意志且不损害社会公共利益和他人合法权益,就具有法律强制力。根据《合同法》等法律的规定,民事合同的一般生效要件包括:1、订立合同的当事人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、合同不违反法律或者社会公共利益;4、合同的标的可能与合法。人民调解协议作为民事合同的一种,其有效自然亦应具备相应的条件。根据《若干规定》第4条的规定,人民调解协议具备下列条件的为有效:1、当事人具有完全民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益。可见,依法成立的人民调解协议是双方当事人真实的意思表示,即使该协议的内容确定了一方当事人对于某些权利或者利益的放弃,只要该权利或者利益的放弃是出于当事人的真实意愿,仍然对其具有法律约束力。
人民调解协议生效后,是否具有强制执行的效力?答案是否定的。因为民事合同本身不具有强制执行的效力,当事人之间发生纠纷后,不能直接申请强制执行,只能向人民法院起诉,通过诉讼程序解决,所以有效的人民调解协议亦不具有强制执行的效力。但是,依照《公证暂行条例》第4条和第24条的规定,经过公证处证明有强制执行效力的债权文书,一方当事人不按文书规定履行时,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。据此,《若干规定》第10条规定:“具有债权内容的调解协议,公证机关依法赋予强制执行效力的,债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。”
(二)人民调解协议的无效条件。民事合同的无效是指民事合同因欠缺法定生效要件而受到法律的否定性评价,该合同得不到被赋予合法的法律效果的一种状态。《合同法》第52条规定了合同无效的条件,第53条规定了合同中的免责条款无效的条件。依《若干规定》第5条的规定,人民调解协议有下列情形之一的为无效:1、损害国家、集体或者第三人利益;2、以合法形式掩盖非法目的;3、损害社会公共利益;4、违反法律、行政法规的强制性规定。人民调解委员会强迫调解的,调解协议无效。从中可以看出,人民调解协议的无效条件与一般民事合同的无效条件基本相同,只是不将一般民事合同无效原因之一“一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益”作为人民调解协议无效的原因,同时考虑到人民调解应当遵守自愿原则,不得搞强迫调解,所以人民调解协议的无效原因中增加了“人民调解委员会强迫调解的”。
(三)人民调解协议的变更或者撤销条件。民事合同的变更或者撤销,是指因民事合同当事人意思表示存在瑕疵,一方当事人因此享有变更权或者撤销权,通过权利人行使变更权或者撤销权,使已经生效的合同发生变更或者归于消灭。《合同法》第54条规定了合同的变更或者撤销的条件及行使变更权或者撤销权的方式。依《若干规定》第6条的规定,下列人民调解协议,当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销:1、因重大误解订立的;2、在订立调解协议时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议,受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。从中可以看出,人民调解协议的变更或者撤销条件及变更权或者撤销权行使的方式与一般民事合同的完全相同,并无二样。人民调解协议变更权或者撤销权的行使,应当注意两个问题:一是当事人是行使变更权或者撤销权,应由当事人自己决定,人民法院不能干涉。当事人请求变更的,人民法院不得撤销。二是撤销权的行使是有时间限制的。有下列情形之一的,撤销权消灭:1、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;2、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
(四)人民调解协议无效或者被撤销的法律后果。民事合同无效或者被撤销后,虽然不能产生当事人所预期的法律后果,但并非不产生任何法律后果。在民事合同无效或者被撤销后,仍然存在如何承担法律责任的问题。《合同法》第56条对无效合同和可撤销合同的法律约束力作了规定,第58条和第59条对合同无效或者被撤销的法律后果作了规定。依《若干规定》第8条的规定,无效的调解协议或者被撤销的调解协议自始没有法律约束力;调解协议部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。但关于人民调解协议无效或者被撤销的法律后果,《若干决定》未作规定,可否依《合同法》第58条和第59条的规定处理?应分别不同情形而定。当事人一方不愿履行调解协议,另一方向人民法院起诉的,不存在法律后果问题。义务方因反悔而向人民法院起诉的,如果调解协议未履行,亦不存在法律后果问题;如果调解协议已履行,可依《合同法》第58条和第59条的规定处理,即人民调解协议无效或者被撤销后,因该协议取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任;当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
人民调解协议无效或者被撤销后,当事人可以原民事法律关系为根据向人民法院起诉。但人民调解协议被变更后,当事人民不得以原民事法律关系为根据向人民法院起诉,只能向人民法院申请强制执行生效的变更调解协议的裁判。

参考文献:
①张晋藩主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1999年版,第560页。
②张福森:《与时俱进 改革创新 努力推动新时期人民调解工作更快更好地发展》,《法制日报》2002年9月28日第三版。
③张卫平:《人民调解的新发展》,《人民法院报》2002年9月30日第三版。
④参见hkjudy:《人民调解协议性质之探析》,北大法律信息网(http://211.100.18.62/)2002年7月3日。
⑤尹田:《人民调解协议应视为民事合同》,《人民法院报》2002年9月30日第三版。
⑥[日]谷口安平著、王亚新、刘荣军译:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第45页。
⑦参见齐树洁主编:《民事司法改革研究》,厦门大学出版社2000年版,第325页。


论文摘要

托管是处置问题证券公司最常用的行政处置方式,但由于我国的法律法规对托管的规定过于粗略,法律关系不明确,实际的操作性不强。本文从托管的概念入手,点明了本文研究的托管是一种行政托管,接着对托管的目的进行了归纳,又对实践中托管的三种模式:同业托管、资产管理公司托管和证券投资者保护基金有限公司托管的利弊进行分析,得出证券投资者保护基金有限公司为托管人最合适,完成对托管这种法律行为的概述。在此基础上从托管的法律依据、法理基础、法律特征、法律性质以及托管当事人的法律责任层层深入,系统地分析了与托管有关的法律问题,得出托管是不同于行政授权和行政委托的一种行政行为,托管人是行政主体,托管人承担的法律责任应当是行政责任。为了进一步的分析托管,本文又从托管的国际比较,论述我国托管中的不足及需要改进的方面。第四部分本文论述托管与问题证券公司其他行政处置方式的关系,希望在实践中对托管问题证券公司有所帮助。最后,在全文分析的基础上提出了自己的一点建议——尽快地完善与托管有关的法律法规和正确的处理托管过程中行政权和司法权之间的关系。

关键词 证券公司;托管;托管人




一、问题的提出
1987年,我国第一家证券公司——深圳特区证券公司经中国人民银行批准成立,证券公司的数量随着我国的证券市场的快速发展而迅速增加,从1998年到2002年,证券公司的家数分别是84家,87家,94家,102家,125家。即使2001年以来我国的证券市场一直处于熊市, 2004年6月30日我国证券公司仍达到130家 。然而2005年随着我国GDP高速增长,慢慢的熊市却延续了四年多,国务院有关部门和证监会终于坐不住了——上市公司股权分置改革如火如荼的进行;证券公司也大刀阔斧的进行改革了,曾经是我国证券市场三驾马车之一的南方证券等20多家证券公司被关闭,另一架马车华夏证券的末日也指日可待,随着创新试点类和规范类证券公司的推出,外资参股、上市证券公司的涌现,我国的证券公司也正在向标准化、规范化的现代金融机构加速转变。
证券公司在我国是新生事物,在当前的资本市场上,证券公司的活力是整个金融市场活力的关键和基础,但是由于我国法律法规不健全,证券公司违法操作严重,许多证券公司积累了巨大风险,如何处理这些高风险的证券公司,增强人们的投资信心,提高市场的融资能力,成为证监会首先考虑的问题。但关于处置这些高风险的证券公司的现行相关的法律规定过于粗略,缺乏系统性和可操作性,基础法律关系的性质在法律法规中界定不明确,如何处置这些高风险的证券公司是非常棘手的问题,因此,本文就证券公司处置过程中最常用的行政处置方式——托管从法律的角度进行分析论述。

二、文献综述
问题证券公司的托管近两年频繁发生,但理论界对问题证券公司托管方面的研究很少,并且比较零散,主要有清华大学法学院课题组的“证券公司退出的法律机制”,方加春的《金融托管经典案例研究》,孙国茂的“技术上已破产券商不同处置模式比较”和 蔡云红的“证券营业部托管的若干问题与对策研究”四篇文献。“证券公司退出的法律机制”研究的内容比较多,包括证券公司停业整顿制度研究、责令关闭证券公司制度研究、证券公司破产的特殊问题和投资者保护基金制度研究等几个问题,由于研究的问题比较多,托管是其中的一小部分,仅简要介绍了美国的托管制度以及对我国证券公司的托管做了简要的分析,对本文把握托管在整个问题证券公司行政处置的地位以及和其他行政处置方式相区分有一定的借鉴意义。《金融托管经典案例研究》是一本实务教材,更多的是实务中对广东国际信托投资公司证券营业部托管程序的叙述,理论方面阐述了托管的法律基础,本人认为比较牵强。“技术上已破产券商不同处置模式比较”从法理基础,被处置券商法律地位、参与方责任和最终的处置接管几个方面比较接管、行政托管和公司重整的三种处置模式的不同,有一定的借鉴意义。“证券营业部托管的若干问题与对策研究”,此文从证券营业部托管的法理分析、托管制度的国际比较、我国证券营业部托管实践中的主要问题和若干建议四个方面系统的介绍了托管中存在的问题及对策,本文的文章结构和许多内容直接来源于此文;有些是受此文的启发,如对托管当事人之间法律关系的分析,但本文不同意“证券营业部托管的若干问题与对策研究”中把托管明确为委托合同法律关系,由于托管和委托合同之间的差别太大,本文并没有特意比较。虽然“证券营业部托管的若干问题与对策研究”,系统地介绍托管制度,但由于篇幅的限制(不多于10000字),并且不是完全从法律方面分析托管制度,因此分析的不够透彻。

三、研究目的和方法
我国证券公司一个接一个被托管,而与托管有关的法律法规过于粗略,在实践中没有系统完善的法律法规供应用,因此本文的研究目的就是依托管的实践为基础,对实践中出现的问题从法理上分析阐释,以期建立完善的证券公司托管法律法规体系,使证券公司的托管在法律上有法可依,增强证券公司托管在法律上可预期性和确定性。
本文运用的研究方法主要有两种:比较分析和理论联系实际。本文在论述托管的法理基础时比较了托管与代理的异同、托管与信托的异同,得出了托管的法理基础更接近于信托。在论述委托人与托管人之间的关系时,本文比较了托管与行政授权、托管与行政委托的异同,得出托管是不同于行政授权,也不同于行政委托的行政行为。另外,本文也比较了我国证券公司托管与美国证券公司的托管,托管与接管、停业整顿和撤销。本文也运用了理论联系实际的方法分析了我国证券公司的目的、托管模式以及接管的不足等。

第一章 托管的概述

一、托管的概念
托管是指托管人接受委托人的委托,按照法律的规定和双方协议,对托管对象进行管理的行为。《金山词霸》(2005年版)解释为:“ [deposit;trustship] 由联合国委托一个或几个会员国在其监督下管理还未获得自治权的地区。”现实中的托管有两种情况:委托托管和行政托管 ,两者的区别在于委托人不同,委托托管的委托人为被托管企业的债权人组织或清算组织;行政托管的委托人是行政主体,本文所说的委托人指证监会,本文所论述的托管是行政托管,是指证监会指定受托管人对证券公司经营管理的行政行为。托管的当事人有三方,即委托人,托管人和被托管人。委托人是证监会,托管人是其他证券公司、资产管理公司或证券投资者保护基金有限公司等,被委托人是证券公司。证券公司的托管是证券公司退出市场的重要程序,也是证券公司退出市场过程中最关键最复杂的环节,因此处理好证券公司的托管工作,对我国证券公司的整合有着极其重要的意义。由于证券公司的托管主要作用是为了维持证券公司的证券业务类,特别是经纪业务的正常营业,许多文献把证券公司的托管称为证券营业部的托管,本文所述的证券公司托管与证券营业部托管为同一含义。

二、托管的目的
(一)托管的目的之一——恢复证券公司的正常经营
证券公司不是普通的公司,证券公司从事证券业务,与投资者关系密切。一家证券公司的营业部往往有上万名投资者开户,一家证券公司往往涉及几万、十几万、甚至几十万股民或债民。另外,证券公司也是流通股的重要持有者,所以如果问题的证券公司都选择关闭,会影响社会稳定,引起股市的动荡。因此,证券公司有风险需要托管时,首要选择的方案是控制证券公司的金融风险,恢复证券公司的正常经营。
(二) 接管的目的之二——维持证券公司证券类业务的正常营业
由于以前证券监管法律制度在诸多方面存在缺失,证券公司在利益驱动下往往肆无忌惮地挪用或占用客户交易结算资金,擅自发行柜台债,积累了大量金融风险,这些问题处置不好,容易发生挤兑现象,引发系统风险。因此,现在我国证券公司的托管的目的和美国银行托管的目的有某些相似之处,控制和化解社会风险,避免发生挤兑现象,使证券公司平稳的进入解散或破产程序。当一些问题证券公司违法严重,风险很高时,不得不关闭或破产时,证监会指定托管人托管问题证券公司,清算组同时进入问题证券公司,开始清算。这是托管人主要为了维持证券业务的正常交易,控制金融风险,同时协助清算组清算问题证券公司,保护债权人的利益。在中国目前的托管,目的之二显然比目的之一更重要,监管机关的主要目的也是目的之二。
(三)托管的本质目的——保护债权人的利益、控制金融风险、维护社会的安定。
托管的目的不管是为了恢复证券公司的正常经营,还是维持证券公司证券类业务的正常营业,顺利的进入清算关闭或破产程序,其本质的目的都是保护债权人的利益,控制金融风险,维护社会的安定。证监会作为法律授权的准行政主体,一般不会干涉私法所调节的内容,只有这种行为关系到公共的利益时,证监会作为准行政主体才参与其中。当一些问题证券公司违规违法,积累大量的风险时,证监会为了防止金融风险的爆发,保护投资者的利益,增强投资者的信心,证监会指定托管人托管问题证券公司正是为了维护社会的安定和和社会公众的利益。

三、 托管的模式
(一)同业托管
同业具体可分为由新设证券公司托管和老证券公司托管两种。在新证券公司托管中,新的出资者解决问题证券公司个人账户窟窿,接管其证券营业部,获得证券牌照。太平洋证券公司托管云南证券便是新成立证券公司托管的实例。而老证券公司托管往往不承担问题证券公司的债务,民族证券公司托管鞍山证券公司,东北证券公司托管新华证券公司就属于这种情况,实践中,这种模式也占了绝大部分。优质的老证券公司作为问题证券公司的托管人固然可以利用老证券公司的经验经营问题证券公司,但是老证券公司为保证完成问题证券公司证券营业部的托管工作,需要抽取大量的人力,甚至物力和财力,有可能对托管人自身经营造成一定的损害;并且老证券公司是盈利的经济实体,不是承担公共职能的组织,不能保持应有的中立性,可能对问题证券公司的客户,人才以及商业秘密有所图谋,因此不宜作为问题证券公司的托管人。
(二)资产管理公司托管
对于希望剥离重组的问题证券公司,证监会委托资产管理公司。如2004年7月,中国华融资产管理公司托管恒信证券公司、德恒证券公司等,中国东方资产管理公司托管闵发证券公司,信达资产管理公司托管汉唐证券公司。资产管理公司是为了处理银行的不良资产而设立的,缺乏证券专业知识;并且资产管理公司也是盈利实体不能保持应有的中立性,因此也不宜作为托管人 。
(三)证券投资者保护基金有限公司托管
2006年初,证券投资者保护基金有限公司托管中关村证券公司,科技证券公司,有消息称中关村证券公司,科技证券公司和已经被关闭的广东证券公司三家的证券业务打算剥离后重新组合成一家新证券公司。证券投资者保护基金有限公司是为保护投资者的利益而设立的,问题证券公司托管时,净资产一般为负数,股东的利益荡然无存,托管的主要目的就是保护债权人的利益,由证券投资者保护基金有限公司作为托管人可以迅速使其了解问题证券公司的经营情况,如果问题证券公司不能恢复正常的经营,又可以节约时间,在最短的时间内偿还投资者的财产,因此是最合适的(但是证券投资者保护基金有限公司不得把托管的证券公司出售给与自己有利益关系的证券公司,例如上述传言中的新证券公司)。




第二章 托管的法理分析

一、托管的法律依据
(一)《证券法》 的规定
2006年1月1日之前,即新的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)生效之前,并没有关于证券公司托管方面的法律法规,因此,2006年1月1日之前证监会对问题证券公司的强制托管的行政行为并没有法律依据。新的《证券法》第153规定:“证券公司违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的,国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。”。第154条规定:“在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间,或者出现重大风险时,经国务院证券监督管理机构批准,可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施:(一)通知出境管理机关依法阻止其出境;(二)申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产,或者在财产上设定其他权利。”。
(二)其他法规的规定

四川省建筑业企业资质审批管理办法(试行)

四川省建设厅


四川省建设厅文件 川建发[2004]102号

四川省建筑业企业资质审批管理办法(试行)



各市州建设行政主管部门,各有关单位:
  为进一步规范全省建筑业企业资质申请、审批程序,增强审批工作透明度,提高工作效率,强化资质管理,按照省委、省政府“公开办事程序,实行阳光下作业,建立廉洁、高效、服务型政府”的要求,根据《建筑法》、《行政许可法》和建设部《建筑业企业资质管理规定》及《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》,特制定本办法。

  一、适用范围
  在四川省行政区域内申请建筑业企业资质的所有企业,适用本办法。
  本办法所称建筑业企业,是指从事土木工程、建筑工程、公路工程、铁路工程、水利水电工程、通信工程、电子工程、线路管道设备安装工程、装修工程等新建、扩建、改建活动的施工、监理企业,同时包括建设工程质量检测机构和工程建设项目招标代理机构。

  二、申请
  1
、新设立的建筑业企业,在工商行政管理部门办理登记注册手续并取得企业法人营业执照后,即可到建设行政主管部门办理资质申报手续。
  2
、申请人必须按照《中华人民共和国公司法》和建设部《建筑业企业资质管理规定》、工程监理、建设工程质量检测机构及建设项目招标代理机构资格认定办法等相关法律和规章的要求,如实填报《建筑业企业资质申请表》或《四川省建设工程质量检测机构资质申请表》、《工程招标代理机构资质申请表》,并准备相关的申报资料,按建设部要求录入软盘。

  3
、市、州、县(区)所属企业持《申请表》、附件资料和资料软盘向注册地县级建设行政主管部门申报,由建设行政主管部门逐级上报至省政府政务服务中心。省直接年检企业直接向省政府政务服务中心申报。

  4 、申请人可以书面申请,也可以通过四川建设网进行网上申报。
  三、审批
  (一)初审
  县(区)和市、州建设行政主管部门按《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》等相关规定,对企业申报资料进行初审,并对其初审资料负责。

  省直接年检的企业,由省建设厅建管处审查申报资料中的各项原件,并对其审查的资料负责。
  按省政府政务服务中心的要求,由省建设厅专家组对上报的建筑业企业资质文件按标准进行初审,建管处、省建设工程质量安全监督总站、省建设工程招标投标总站分别按职责进行复审,然后提交厅资质评审委员会(资质评审小组)审批。

  建设厅资质评审专家组人员的构成:由有关企业、协会及科研单位懂专业、熟悉资质标准,作风正派、能秉公办事,具有中级以上职称的人员组成。专家组人员实行定期轮换。

  凡申请涉及交通、水利水电、电子、通信等相关专业资质的企业,由省建设厅将企业申报文件转省级有关部门初审。省级有关部门在
10 个工作日内将审查意见返回省建设厅。
  (二)公示
  在厅召开资质审批会前,将企业名称、申报资质情况以及初审意见在“四川建设网”上公示七日,接受社会监督。
  (三)复审
  省建设厅建管处、质安总站、招标投标总站根据评审专家组初审意见和网上公示后反馈的情况,对企业的申报资料进行复审,提出建议意见,提交厅资质评审委员会或厅资质评审小组审批。

  (四)批准
  省建设厅建筑企业资质评审查委员会领导整个四川省建筑业企业资质审批工作,并对申报特级、一级的建筑业企业进行审查,提出审查意见后报建设部审批。

  二级及二级以下的建筑业企业资质由省建设厅资质评审小组审批。
  四、发证
  所有建筑业企业资质证书均通过省政府政务服务中心颁发(特级、一级建筑企业资质证书由省建设厅到建设部领取,统一在省政府服务中心颁发)。

  五、要求
  (一)各级建设行政主管部门,要公开办事程序,提高办事效率,认真做好受理企业申报工作,积极支持专业承包和劳务分包企业的发展,积极引导企业改组、改制。

  (二)省建设厅审批企业资质的时限严格按行政许可法规定的时间办理。
  (三)各级建设行政主管部门要各负其责,认真审查企业上报资料,对弄虚作假的企业,除停止审批该企业外,还要追究相关部门的责任。

  (四)各级建设行政主管部门和负责审批的部门及人员,违反本办法,弄虚作假、寻私舞弊、获取非法利益的,按照有关法规由纪检监察部门处理,情节严重的,移交司法机关处理。

  附件:
  1 、申报企业需要提供的资料;
  2 、省建设厅建筑业企业资质评审委员会人员名单;
  3 、省建设厅建筑业企业资质评审小组人员名单;
  4 、厅招标代理费质评审小组成人员。
           
                                        二 OO 四年八月十六日


  附件一:
企业需要提供的资料
  一、新设立的企业申请资质,应当向建设行政主管部门提供下列资料:
  ①建筑业企业资质申请表;
  ②企业法人营业执照;
  ③企业章程;
  ④企业法定代表人和企业技术、财务、经营负责人的任职文件、职称证书、身份证;
  ⑤企业项目经理或建造师资格证书、身份证;
  ⑥企业工程技术和经济管理人员的职称证书;
  ⑦需要出具的其它有关证件、资料。
  二、建筑业企业申请资质升级,除向建设行政主管部门提供上述资料外还应当提供下列资料:
  ①企业原资质证书正、副本;
  ②企业的财务决算年报表;
  ③企业完成的具有代表性工程的合同及质量验收、安全评估资料。
  三、建筑业企业申请增项资质,应当向建设行政主管部门提供下列资料;
  ①企业原资质证书正、副本;
  ②新增资质所要求的工程技术人员和机械设备及场地资料;
  ③企业完成的新增资质的具有代表性工程的合同、质量验收及安全评优资料。
  四、申请设立监理企业应提交下列材料
  1 、建设部统一印制的《工程监理企业资质申请表》一式二份;
  2 、有关附件材料一份
  ①向省建设厅提出申请成立监理企业的报告;
  ②由工商行行政管理部门审批的企业法人营业执照;
  ③监理企业章程;
  ④企业负责人和技术负责人的工作简历、监理工程师资格证书、身份证复印件等有关证明资料:
  ⑤工程监理人员执业资格证书、职称证书和身份证复印件(凡已在其他监理企业注册的人员,必须出具原注册企业同意的证明原件);
  ⑥股东会纪要(原件);
  ⑦由专业审计事务所或会计师事务所出具的验资报告(原件)
  ⑧合法的固定经营场所证明;
  ⑨股东单位营业执照复印件(法人股东为设计单位,则需同时提供设计资质证书复印件);纯自然人股东,则须提供从业简历及相关职称证书、监理工程师资格证书等。

  以上资料均需存入光盘同时报送省建设厅(或直接发送至总站电子信箱 sczjzjl@china.com )。
  五、申请设立工程建设项目招标代理机构需要提供的资料
  1 、新申请的工程招标代理机构,应向建设行政主管部门提供下列资料:
  ①《工程招标代理机构资格申请表》(网上下截,网址: www.sawtb.com );
  ②专职专业技术人员职称证或相应执业资格证书、学历证、身份证和职称资格证(如全国注册造价工程师注册资格证、招标从业人员职业资格证、评标专家评标资格证等);

  ③企业法人营业执照正、副本或工商部门出具的“企业名称暂时核准通知书”;
  ④企业章程、验资报告;
  ⑤合法的固定经营场所证明;
  ⑥法定代表人、技术经济负责人、财务负责人任职文件和专家技术职称证书或相应执业注册资格证书、学历证及身份证(技术经济负责人必须具备工程建设类高级专业技术职称证书或相应执业资格证书,财务负责人必须具备财务相关执业资格证);

  以上人员均应注册在单位,专职人员人数应符合申报资格等级的规定。
  ⑦专职人员人事档案关系证明和聘用合同证明;
  ⑧公司内部各种规章制度(应盖有本单位公章)。
  工程招标代理机构申请资格升级或复审,除向建设行政主管部门提供上述资料外,还应提供下列资料;
  ①原工程招标代理机构证书正、副本;
  ②近三年内工程招标代理业绩证明(含委托代理合同、中标通知书和业主评价意见);
  ③专职人员社会养老保险证明;
  ④经工商、税务部门年审通过的财务报表(即损益表、资产负债表)及报表说明。
  所有申报资料统一用 A4
幅面装订成册(必须提供原件审核)。专职人员资料按申请表填报的人员顺序装订,同一个的资料集中在一起。代理业绩资料按代理合同时间顺序填写和装订。同时将机构基本情况用《四川省工程建设招标代理机构基本情况报送软件》填写,做成上报盘(软件网上下载,网址:
www.saetb.com )。
  六、申请建设工程质量检测机构应提交下列材料申请设立或增加检测项目,须向四川省建设工程质量安全监督总站提交下列资料:
  (一)建设工程质量检测机构资质申请表;
  (二)成立检测机构的批准文件和工商注册材料;
  (三)检测机构组织框图;
  (四)行政、技术、质量、检测人员从业资格和聘用关系证明材料;
  (五)检测机构各项管理制度;
  (六)申请开展检测项目的能力和业绩证明材料。


附件二:
厅资质评审委员会组成人员
        主 任:杨洪波
        副主任:郑 勇、谭新亚、于 桂、杨 光、黄绪和、王卫南
        委 员:戴宝城、车志军、鲁泽文、常 健、彭 虎、郑有才、张跃林、芮天社、卯 辉、谢洪学
            沈津慧、孔 燕、殷时奎


附件三:
厅建筑类资质评审小组组成人员
         组 长:谭新亚
         副组长:常 健、鲁泽文
         成 员:彭 虎、沈津慧、谢洪学、孔 燕、殷时奎、李 波、宋天云、方怀南、程 刚、肖 敏


附件四:
厅招标代理机构资质评审小组组成人员
         组 长:黄绪和
         副组长:谭新亚、孔 燕
         成 员:常 健、沈津慧、谢洪学、殷时奎、田 文、李开恕、鲁泽文、杨清云、王建中、陈 镭
 
 
 
主题词:城乡建设 建筑 企业 资质 管理 办法 


抄送:厅领导、厅有关处室

四川省建设厅办公室                                  2004年8月17日印