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山东省生产安全事故报告和调查处理办法

时间:2024-07-12 23:26:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8724
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山东省生产安全事故报告和调查处理办法

山东省人民政府


山东省人民政府令
第236号



  《山东省生产安全事故报告和调查处理办法》已经2011年5月17日省政府第100次常务会议通过,现予公布,自2011年8月1日起施行。



                         省 长 姜大明 
    
                       二○一一年六月二十二日  




  山东省生产安全事故报告和调查处理办法



  第一章 总 则



  第一条 为了规范生产安全事故的报告和调查处理,落实生产安全事故责任追究制度,防止和减少生产安全事故,根据《中华人民共和国安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的生产安全事故的报告和调查处理,适用本办法。法律、法规对事故的报告和调查处理另有规定的,依照其规定执行。

  第三条 按照国家有关规定,生产安全事故(以下简称事故)分为一般事故、较大事故、重大事故和特别重大事故。

  第四条 事故的报告应当及时、准确、完整,任何单位和个人对事故不得迟报、漏报、谎报或者瞒报。

  事故的调查处理应当坚持实事求是、尊重科学的原则,及时、准确地查清事故经过、事故原因和事故损失,查明事故性质,认定事故责任,总结事故教训,提出整改措施,并对事故责任者依法追究责任。

  第五条 县级以上人民政府负责事故的调查处理工作。安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门以及其他有关部门和单位,应当依照各自职责做好事故调查处理的相关工作。

  事故发生地的有关人民政府及其有关部门应当支持、配合上级人民政府或者有关部门的事故调查处理工作。



第二章 事故报告



  第六条 事故发生后,事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告;单位负责人接到报告后,应当于1小时内报告事故发生地县(市、区)人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门。

  情况紧急时,事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。

  第七条 安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门接到事故报告后,应当按照下列规定上报事故情况,并通知公安机关、监察机关、人力资源社会保障行政部门、工会和人民检察院,同时上报本级人民政府:

  (一)一般事故逐级上报至设区的市人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门;

  (二)较大事故逐级上报至省人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门;

  (三)重大事故、特别重大事故逐级上报至国务院安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门。

  前款规定的逐级上报,每一级上报时间不得超过2小时。

  第八条 发生较大以上等级事故的,事故发生单位和事故发生地县(市、区)人民政府有关部门在按照本办法第六条、第七条规定上报的同时,还应当于1小时内以快报的形式上报省人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门。

  第九条 事故报告应当包括下列内容:

  (一)事故发生单位的名称、地址、性质、产能等基本情况;

  (二)事故发生的时间、地点以及事故现场情况;

  (三)事故的简要经过;

  (四)事故已经造成或者可能造成的伤亡人数(包括下落不明的人数)和初步估计的直接经济损失;

  (五)已经采取的措施;

  (六)其他应当报告的情况。

  事故快报的内容可以适当简化;具体情况暂时不清楚的,可以先报事故总体情况。

  第十条 自事故发生之日起30日内,事故造成的伤亡人数发生变化的,应当及时补报。道路交通事故、火灾事故自发生之日起7日内,事故造成的伤亡人数发生变化的,应当及时补报。

  第十一条 事故发生后,有关单位和个人应当严格按照规定报告,不得有下列行为:

  (一)超过规定时限报告事故;

  (二)漏报事故或者事故发生的时间、地点、类别、伤亡人数、直接经济损失等内容;

  (三)不如实报告事故发生的时间、地点、类别、伤亡人数、直接经济损失等内容;

  (四)故意隐瞒已经发生的事故。

  第十二条 事故发生后,有关单位在上报事故的同时,应当立即启动应急预案,或者采取有效措施,组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失。

  事故发生地有关人民政府、安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门接到事故报告后,其负责人应当立即赶赴事故现场,组织事故救援。

  事故造成人员伤害需要抢救治疗的,有关单位应当立即就近送往医疗机构救治,医疗机构应当立即组织抢救治疗。抢救治疗费用由事故发生单位先行垫付。

  第十三条 事故发生后,有关单位和人员应当妥善保护事故现场以及相关证据,任何单位和个人不得破坏事故现场、毁灭相关证据。因抢救人员、防止事故扩大以及疏通交通等原因,需要移动事故现场物件的,应当做出标志,绘制现场简图并做出书面记录,摄录音像资料等,妥善保存现场重要痕迹、物证。

  第十四条 任何单位和个人应当支持、配合事故抢险救援,并提供必要的便利条件。

  事故抢险救援中可能发生更大危险或者造成更大损失的,抢险救援现场主要指挥人员在听取专家意见后,可以决定暂停或者终止抢险救援。

  第十五条 任何单位和个人发现事故发生,或者发现事故迟报、漏报、谎报或者瞒报等行为的,有权向政府及其有关部门报告或者举报。

  安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门应当建立24小时值班制度,并向社会公布值班电话、传真以及举报奖励的有关规定,依法受理、处理事故报告和举报。

  第十六条 负有安全生产监督管理职责的有关部门接到事故报告或者举报后,应当及时将相关情况向本级人民政府安全生产监督管理部门通报。

  第十七条 具有下列情形之一的较大涉险事故,按照较大事故的规定报告,并组织抢险救援:

  (一)涉险10人以上的事故;

  (二)造成3人以上被困或者下落不明的事故;

  (三)紧急疏散人员500人以上的事故;

  (四)危及重要场所和设施安全的事故;

  (五)其他较大涉险事故。

  发生其他涉险事故的,按照一般事故的规定报告,并组织抢险救援。



第三章 事故调查



  第十八条 事故调查应当按照事故的等级分级组织。重大事故、较大事故、一般事故分别由省、设区的市、县(市、区)人民政府负责调查。县级以上人民政府可以直接组织事故调查组进行调查,也可以授权或者委托有关部门组织事故调查组进行调查。

  重大事故、较大事故可以成立事故调查处理领导小组,由政府主要负责人或者分管负责人担任组长,有关部门主要负责人或者分管负责人参加。

  经济技术开发区、高新技术开发区等经济功能区内发生的事故,由对该经济功能区有管辖权的县级以上人民政府负责组织事故调查。事故等级超过本级人民政府调查权限的,按照第一款规定组织事故调查。

  事故发生地与事故发生单位不在同一个行政区域的,由事故发生地人民政府负责调查,事故发生单位所在地人民政府派人参加。

  直接经济损失在100万元以下且未造成人员死亡或者重伤的一般事故,由县(市、区)人民政府委托事故发生单位自行组织事故调查组进行调查,事故发生单位应当将事故调查报告报其所在地县(市、区)人民政府安全生产监督管理部门备案。

  第十九条 事故调查组由有关人民政府、安全生产监督管理部门、负有安全生产监督管理职责的有关部门、监察机关、公安机关以及工会派人组成,并应当邀请人民检察院派人参加。

  事故调查组成员应当具有事故调查所需要的知识和专长,并与所调查的事故没有直接利害关系。

  事故调查组组长由负责事故调查处理的人民政府或者事故调查处理领导小组指定。

  事故调查组成员名单应当以文件、会议纪要等形式公布。

  事故调查组可以聘请具有与发生事故的类别相关联的专业技能,并熟悉相关业务的专家参与事故调查。

  第二十条 事故调查组可根据实际需要设立技术组、管理组、综合组,并分别履行下列职责:

  (一)技术组负责查明事故经过,确定人员伤亡情况及直接经济损失,从技术角度调查分析事故发生的原因及有关责任,起草本组专项报告。

  (二)管理组负责调查事故发生的管理原因,对事故发生负有责任的有关单位及人员履行主体责任和监管责任的情况进行调查分析,提出对事故相关责任人员和单位的处理建议,起草本组专项报告。

  (三)综合组负责调查工作的组织协调、联络保障,总结事故教训,提出防范和整改措施,起草事故调查报告。

  第二十一条 事故调查组有权向有关单位和个人了解与事故有关的情况,并要求其提供相关文件、资料,有关单位和个人不得拒绝。

  事故发生单位的负责人和有关人员在事故调查期间不得擅离职守,并应当随时接受事故调查组的询问,如实提供有关情况。

  事故调查中发现涉嫌犯罪的,事故调查组应当及时将有关材料或者其复印件移交司法机关处理。

  第二十二条 事故调查组成员应当服从事故调查组的安排,遵守事故调查纪律,保守事故调查秘密。

  未经事故调查组组长批准,事故调查组成员不得脱离调查组独自进行调查,不得擅自透漏或者发布事故调查信息。

  第二十三条 在事故调查过程中,经事故调查组认定属于自然灾害、治安刑事案件或者其他非生产安全事故的,由事故调查组报请本级人民政府指派有关部门另行组织调查。

  由于人员伤亡和直接经济损失变化导致事故等级发生变化的,应当由有调查权限的人民政府重新组织事故调查组进行调查;上级人民政府也可以委托原调查组继续调查,或者会同原调查组联合调查。

  第二十四条 事故调查组应当自事故发生之日起60日内提交事故调查报告;特殊情况下,经负责事故调查的人民政府或者事故调查处理领导小组批准,提交事故调查报告的期限可以适当延长,但延长的期限最长不超过60日。

  属于本办法第十八条第五款规定的由事故发生单位自行组织调查的,事故发生单位应当自事故发生之日起30日内完成事故调查报告。

  技术鉴定所需时间不计入事故调查期限。

  第二十五条 事故调查报告应当包括下列内容:

  (一)事故发生单位概况;

  (二)事故发生经过和事故救援情况;

  (三)事故造成的人员伤亡和直接经济损失;

  (四)事故发生的原因和事故性质;

  (五)事故责任的认定以及对事故责任者的处理建议,处理建议应当包括给予其行政处罚、处分的依据、种类、决定机关等内容;

  (六)事故防范和整改措施;

  (七)其他必要内容。

  事故调查报告应当附具有关证据材料。事故调查组成员应当在事故调查报告上签名。

  第二十六条 事故调查报告应当由事故调查组全体人员讨论通过。事故调查组成员对事故原因、事故性质、责任认定、责任者处理建议等不能取得一致意见的,报负责事故调查处理的人民政府或者事故调查处理领导小组决定。



第四章 事故处理



  第二十七条 重大事故、较大事故、一般事故的事故调查报告,由负责组织事故调查的人民政府依照有关规定履行相关程序后,于收到事故调查报告之日起15日内批复给下级有关人民政府、事故调查组的有关成员单位和事故发生单位。

  有关机关应当按照批复意见,依法对事故发生单位及其有关人员进行行政处罚,对负有事故责任的国家工作人员进行处分,并监督有关整改措施的落实。

  对涉嫌犯罪的事故责任人员,移送司法机关依法处理。

  第二十八条 事故发生单位和相关责任单位应当按照人民政府的批复,对本单位负有事故责任的人员进行处理,落实防范和整改措施,保障安全生产。

  事故发生单位和相关责任单位应当在事故处理工作完结之日起10个工作日内,将落实人民政府批复的情况报告本级人民政府安全生产监督管理部门、监察机关和负有安全生产监督管理职责的有关部门。

  第二十九条 事故发生地与事故发生单位不在同一个行政区域的,由事故发生地人民政府批复。对事故责任单位和责任人员的行政处罚、处分按照下列规定实施:

  (一)对事故发生单位及其有关责任人员的行政处罚,由事故发生地人民政府依照法定权限和程序组织实施;事故发生单位所在地人民政府应当予以协助;

  (二)对负有事故责任的人员的处分,由具有管理权限的机关、单位负责落实;需要罢免职务的,按照规定程序处理。

  第三十条 建立事故查处督办制度。较大事故查处实行省人民政府安全生产委员会挂牌督办,一般事故查处实行设区的市人民政府安全生产委员会挂牌督办。

  第三十一条 事故调查处理结束后,由有关部门负责整理事故调查报告、事故批复、批复落实情况以及其他有关资料,并及时存档。

  第三十二条 省、设区的市人民政府应当每年度组织监察机关、安全生产监督管理等部门对本行政区域内事故责任追究的落实情况进行监督检查;发现未严格落实的,应当责令改正,并依法追究有关人员的责任。

  第三十三条 对于发生重大以上事故或者一年内发生两起以上较大事故的生产经营单位,由省人民政府安全生产监督管理部门会同有关部门向社会公告,并向投资、国土资源、建设、银行、证券等主管部门通报,一年内严格限制新增的项目核准、用地审批、证券融资等,并作为银行贷款等的重要参考依据。

  第三十四条 事故处理的情况由负责事故调查的人民政府或者其授权的有关部门、机构向社会公布,接受社会监督。但是依法应当保密的除外。



第五章 责任追究



  第三十五条 不依法履行职责,发生较大事故的,追究乡镇人民政府(街道办事处)、县(市、区)人民政府有关工作部门分管负责人、主要负责人的纪律责任;情节严重或者一年内连续发生较大事故的,一并追究县(市、区)人民政府、设区的市人民政府有关工作部门分管负责人、主要负责人的纪律责任。

  不依法履行职责,发生重大事故的,追究县(市、区)人民政府、设区的市人民政府有关工作部门分管负责人、主要负责人的纪律责任;情节严重或者一年内连续发生重大事故的,一并追究设区的市人民政府分管负责人、主要负责人的纪律责任。

  第三十六条 不依法履行职责,发生特别重大事故或者在较短时间内连续发生重大事故,造成重大损失或者恶劣影响的,依照有关规定对设区的市、县(市、区)人民政府及其有关工作部门、乡镇人民政府(街道办事处)的分管负责人、主要负责人实行问责。

  发生特别重大事故的设区的市、发生重大以上事故的县(市、区)、发生较大以上事故的乡镇人民政府(街道办事处),取消评先评优资格。

  第三十七条 发生较大以上事故或者在较短时间内连续发生死亡事故的国有、国有控股生产经营单位负责人不得享受年终考核奖励,主要负责人取消评先评优资格。

  对重大以上等级事故负有主要责任的生产经营单位,应当依照有关规定撤销其主要负责人职务,并终身禁止其担任本行业生产经营单位的负责人。

  第三十八条 事故发生单位对较大涉险事故迟报、漏报、谎报或者瞒报的,由县级以上安全生产监督管理部门给予警告;造成严重后果的,对事故发生单位处1万元以上3万元以下的罚款,对有关责任人员处5000元以上2万元以下的罚款。

  第三十九条 事故发生单位未对直接经济损失100万元以下且未造成人员死亡或者重伤的一般事故进行调查处理的,或者未在规定时限内将事故调查报告报安全生产监督管理部门备案的,由县级以上安全生产监督管理部门责令限期改正,并可处500元以上2000元以下罚款;逾期未改正的,处2000元以上2万元以下罚款。

  第四十条 事故发生单位和相关责任单位未按照本办法规定处理责任人员、落实整改措施的,由县级以上安全生产监督管理部门责令限期改正,并可处1000元以上3000元以下罚款;逾期未改正的,处3000元以上3万元以下罚款。

  第四十一条 有关机关及其工作人员在事故报告和调查处理工作中不履行法定职责,或者不落实人民政府批复的,依法追究有关人员的纪律责任。



第六章 附 则



  第四十二条 国家机关、事业单位、人民团体发生的事故的报告和调查处理,参照本办法执行。

  第四十三条 本办法自2011年8月1日起施行。






通化市人民政府关于印发通化市行政问责若干规定的通知

吉林省通化市人民政府


通化市人民政府关于印发通化市行政问责若干规定的通知

政发 【 2010 】 5号


各县(市、区)人民政府,通化经济开发区管委会,市政府各委办局,驻通国省属企事业单位:
  《通化市行政问责若干规定》已经2010年5月20日市政府第3次常务会议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。



                                二O一O年五月二十五日    

                   通化市行政问责若干规定

  第一条 为强化行政责任制,促使公职人员特别是领导干部恪尽职守、依法行政,确保政令畅通,提高政府的公信力、执行力和推动力,防止和减少行政过错,避免行政不作为、乱作为,根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》和《吉林省行政问责暂行办法》等有关规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 本市各级行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及行政机关依法委托的组织除工勤人员以外的工作人员(以下统称行政问责对象),因不正确履行或者不履行法定职责,损害国家利益、公共利益或者行政管理相对人的合法权益,造成不良影响和后果的,依照本规定进行问责。
前款所称不正确履行法定职责,包括无合法依据以及不依照规定程序、规定权限和规定时限履行职责等情形;不履行法定职责,包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责等情形。
  第三条 行政问责依照行政机关行政首长负责制的工作规则,坚持实事求是、公平公正、权责统一,教育与惩戒相结合,问责结果与奖惩、任免相结合的原则。
  第四条 在实施行政问责的同时,应当主动纠正错误,采取补救措施,避免或者尽量减少不良后果的发生。
  第五条 行政问责需要追究纪律责任的,依照有关规定给予政纪处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。
  第六条 行政问责对象有下列情形之一的,应当问责:
  (一)经市人民代表大会讨论通过的政府工作报告中明确的工作任务,因工作不力未能完成的;对市政府年度重点工作责任制、工作目标责任书确定的各项任务和交办的事项,未按时限和要求完成的。
  (二)不认真执行上级党委、政府的指示、决策和上级领导交办的工作任务;不落实上级有关会议决定或决策事项;影响政令畅通和政府整体形象及工作的。
  (三)事关民生等重大问题能够解决而不解决的;对人大代表、政协委员和政府义务监督员监督检查发现的问题能够解决而不解决的;不履行对社会、公众公开承诺的。
  (四)没有依照法定权限、程序和时间进行决策或审批,造成决策错误、工作贻误或损失的。
  (五)虚报浮夸政绩,造成不良影响和工作损失的;对上隐瞒问题,对下包庇、袒护、纵容的;指使、暗示下属部门或人员滥用职权、徇私舞弊的。
  (六)不履行或不正确履行公共安全事故预防职责的。
  (七)不认真接待和处理信访问题,解释和解决不到位,或无动于衷、敷衍塞责、工作不力、处置不当,导致矛盾激化,发生越级集体上访和冲击国家机关、拦截车辆、堵塞交通等群体性事件,干扰、影响公共秩序和信访秩序,造成严重后果的。
  (八)职能部门管理和监督不力或不到位,在安全生产、消防安全、校园安全、食品药品安全、市场监管、环境保护、疫情防控、土地管理等领域发生公共安全事故的。
  (九)因工作失职,致使本地区、本部门、本系统、本单位发生重特大公共安全事故,或在较短时间内连续发生事故、事件、案件,造成重大损失或恶劣影响的。
  (十)在行政活动中滥用职权,强令、授意实施违法行政行为,或者不作为、乱作为,引发公共安全事故的。
  (十一)在抗御各种自然灾害、处理重特大事故中未按有关规定和上级要求及时、有效地处理,造成严重后果或损失的。
  (十二)瞒报、谎报、迟报、漏报公共安全事故信息的,或其他对公共安全事故处置失当导致事态恶化的。
  (十三)损害公共利益或社会与公民合法权益,影响和破坏经济社会发展环境的。
  (十四)工作时间脱岗、漏岗,影响或延误公务的。
  (十五)其他应当追究责任的行政失职和过错行为。
  第七条 行政问责的启动:
  (一)行政首长、监督管理机关、上级机关建议或者要求问责的;
  (二)公民、法人和其他组织投诉要求问责且应当问责的;
  (三)人大代表、政协委员通过议案、提案等形式要求问责且应当问责的;
  (四)根据政府绩效评估和督促检查结果、新闻媒体曝光等实际情况应当进行问责的;
  (五)司法机关或者仲裁机关提出问责的;
  (六)法律、法规、规章另有规定的。
  第八条 对各级政府领导人员进行问责由上一级政府决定,对部门和单位的领导干部及工作人员进行问责由其上级机关或本级政府决定。行政问责涉及有关规定和法定程序的,依据有关规定和法定程序办理。
第九条 行政问责的方式:
  (一)诫勉谈话;
  (二)责令作出书面检查;
  (三)通报批评;
  (四)取消当年评优评先资格;
  (五)停职检查;
  (六)调离工作岗位;
  (七)引咎辞职;
  (八)责令辞职;
  (九)免职;
  (十)辞退或者解聘;
  (十一)法律法规规定的其他方式。
  以上问责方式,可以单独使用或者合并使用。
  第十条 行政机关在作出行政问责处理决定之前,应当责成有关部门进行调查,并听取行政问责当事人的陈述和申辩。问责处理应当制作书面决定送达当事人。处理决定应当说明错误事实、处理理由和依据,并告知当事人依法享有的权利。
  第十一条 行政问责当事人对问责处理决定不服的,可以自收到处理决定起30日内向作出问责决定的行政机关申请复核。其中对行政处分不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》等有关法律法规的规定办理。在复核期间,行政问责处理决定不停止执行;复核中发现处理错误,应当及时纠正。
  第十二条 行政问责调查处理实行回避制度。参与调查和处理人员与问责对象、投诉人有血缘、亲属关系或者其他利害关系,可能影响公正调查、处理的,应当回避。
  第十三条 被问责行为法律法规另有规定的,从其规定。
  第十四条 本规定由市监察局、人力资源和社会保障局负责解释。
  第十五条 本规定自公布之日起施行,有效期5年。



            破产撤销权制度的反思与重构
                  ——以利益衡平理念为视角


  破产债权人无疑是破产事件悲剧的主角。债权人是不幸的,因为债务人破产至少意味着其债权的部分落空,有时其债权的受偿率甚至是零或者负数。[1]债权人也是最为脆弱、最容易受到伤害的,他们虽然在名义上享有受益人的地位,但同时又被剥夺了破产事务的管理权和破产财产的处分权,因而往往不能主动参与破产财产处分的进程,而只能被动地接受破产财产分配的结果;他们是分散的、无组织的,在总体利益一致的情况下,彼此间还存在此消彼长的矛盾关系,[2]这又使其难以形成合力以维护自身的权益。

债权人的不幸与弱势需要破产法给予“特殊照顾”。由此,破产撤销权便是给予债权人“特殊照顾”的“利器”,撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度,在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为、维护经济秩序等方面具有不可替代的重要作用,为各国破产立法所重视。如英国即将“制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则”视为破产法最重要的目标。[3]美国一位著名的破产法权威——麦克拉兰(Mac Lachlan)教授认为,可撤销交易制度是破产法对商法最重要的贡献,这不仅仅是因为该制度促进了破产法的平等分配原则,而且它减少了对债权人从智力竞争中得益的刺激,促进了合理的商业活动。[4]

从立法的本位角度考查,破产法经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和发展过程。[5]随着免责制度、股东有限责任制度、和解、重整等制度的建立,破产法所寻求的,已不再是债权人和债务人两极间的平衡,而是加入了社会力量,成为在三维方向和三极层面上作用力量的平衡关系。[6]

当债权人的利益通过破产撤销权得到保护的同时,破产撤销权的行使必然会影响到交易的安全与稳定。如果在设置撤销权时过于强调债权人利益而忽视其他主体的正当利益,同样可能会造成市场经济秩序的混乱。为此,必须强调在撤销权上的利益平衡,对于某些当事人以诚实善意进行的行为,虽然可能减损了债务人的责任财产,影响了债权人的整体利益,也不宜简单地予以撤销。这便是诚实信用原则在破产法中的体现,只有恰当地平衡各方当事人的利益,才能保证撤销权制度的立法价值得以顺利实现。[7]

一、特性:与民法上的债权人撤销权相比

(一)破产撤销权与民法上的债权人撤销权的相同之处

破产法上的撤销权和民法上的撤销权具有同源性,两者在制度目的和内在机制上是相同的,都是“为债权实现而奋斗”的工具。[8]民法上的撤销权制度起源于罗马法,破产法上的撤销权是民法上债权人撤销权制度在破产程序中的延伸。债权人撤销权制度发源于罗马法,又名废罢诉权。即债权人对于债务人所为有害债权之行为,得申请撤销的权利。在查士丁尼时代,即以保罗诉权承认债权人的撤销权,虽不分民法与破产上的区别,然就债务人的行为分为有偿与无偿,而有偿行为则以债务人之诈害意思与受益人明知诈害事实为要件,无偿行为则没有这种要求。有偿行为产生之诉权重视主观要件,其行使不免发生困难。到14世纪,意大利诸州法首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。之后,法国在其商法典中承袭意大利法制,规定了破产法上的撤销权,而其民法典中仍继受罗马法上的撤销权制度,使得民法上的撤销权和破产法上的撤销权实现了分离。这一立法例为后来的德国、日本及我国台湾地区等所仿效和承受。[9]

(二)破产撤销权与民法上的债权人撤销权的相异之处

1.权利主体的模糊性和权利内容的复合性

民法上的债权人撤销权的权利主体是单个的债权人,而破产撤销权的权利主体法律上没有明确规定,但是从其行使效果来看,受益人是全体破产债权人,即通过破产撤销权追回的破产财产在债权人之间平均分配。破产撤销权维护的不再是个别债权人的利益,而是对债权人集体的保护。民法上的撤销权是单纯的权利,债权人具有行使的自由,也有不行使的自由。破产撤销权则不仅是一种权利,还包含了义务的内容,即为了维护债权人的利益,权利行使人必须尽善良管理人的注意,按照诚实信用原则的要求来行使破产撤销权,在当行使时必须行使,没有不行使的自由。有学者就指出,破产撤销权不是单纯的权利,也不仅仅是一种义务,而是一种职权。[10]

2.权利行使主体与受益主体不一致

一般而言,法律赋予的权利受益主体和行使主体是同一的,比如民法上的债权人撤销权,受益主体是债权人,行使主体也是债权人。但破产撤销权却比较特殊,《破产法》第31条明确规定,破产撤销权由管理人行使,管理人是破产撤销权的行使主体。破产撤销权受益主体为全体破产债权人。权利行使主体与受益主体分离原因是破产撤销权本身性质的特殊性所造成的。破产法律制度的一项最基本的功能在于公平分配债务人的财产,维护债权人的利益。然而,在破产程序开始前,债务人有权自由处分其财产,当濒临破产时,债务人往往出于各种原因恶意处分财产,进入破产程序后将面临“无产可破”的窘境,这势必会损害债权人的利益。为此,破产法设立了破产撤销权制度,使被恶意处分的财产回归于破产财产加以分配,从而保护债权人的整体利益。

3.破产撤销权诉讼中,仅列第三人为被告

按照民法上一般债权人撤销权的规定,债务人和第三人共同作为被告。但在破产撤销权诉讼中,基于破产案件的特殊性质,仅列第三人为被告。因为,债务人在破产程序的诉讼过程中,均由破产管理人代表其参加诉讼,如果以债务人作为被告,则破产管理人既作为诉讼原告又作为被告,不合诉讼常理。而且,债务人享有的抗辩权利,第三人均可行使,债务人与破产撤销权诉讼的法律效果已经没有直接的法律关系。

4.破产撤销权的行使不以债务人的主观善恶为要件

债权人撤销权对于主观恶意的适用,区分为行为的有偿和无偿两种情况。债务行为是无偿的,则无须主观恶意的要求,只要客观要件具备即可撤销。当债务行为系有偿时,撤销权的行使须以恶意为成立要件,恶意包括了债务人的恶意和第三人的恶意。[11]而破产撤销权的行使不以债务人和第三人主观恶意为要件,即只要客观上实施了符合《破产企业法》第31、32条规定的几种情形之一的,就可行使破产撤销权。

5.除斥期间的特殊化

债权人撤销权的除斥期间一般为1年,从知道或者应当知道撤销事由存在之日起1年内行使,若债权人不知道或不应当知道撤销事由的存在,则须自债务人行为之日起5年内行使,否则均导致撤销权消灭。[12]而企业破产法中没有明确规定破产撤销权的除斥期间,从第123条的规定看,在破产程序终结后的两年内,债权人发现有依照第31条、第32条规定应当追回的财产的,债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。由此可以看出,除了在破产程序启动、破产管理人指定后至破产程序终结前,破产管理人可以行使破产撤销权外,破产程序终结后的两年内,债权人也可以以自己的名义行使破产撤销权。

二、分析:破产撤销权制度中存在的问题

(一)破产管理人行使破产撤销权的“动力”不足

破产撤销权的受益主体是债权人,而行使主体却是破产管理人。破产法作出这样的制度安排是为了能够提高破产程序的效率,有效的纠正损害债权人的行为,更加公平的分配债权。但,任何人都是自己利益的照顾者,“利益”和“职责”的分离使得权利行使的动力不足。据一些学者自身的观察及与法官的交流,发现在审判实践中,管理人对破产衍生诉讼存在工作惰性。[13]为了改变破产撤销权制度的先天不足,《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》规定了管理人报酬根据债务人最终清偿的财产价值总额按照一定的比例(一般不超过该财产价值总额的12%,且该比例随上诉财产价值总额的增大呈超额累退去时,最低可降至0.5%以下)加以确定。破产管理人也是市场经济主体,其不可否认的具有“经济人”之特性,利益成为其经济活动的动力。通过行使破产撤销权,使其债务人的财产得以追回,其相应的报酬也获得增加。但破产案件的复杂性阻碍了立法的美好的意图,行使破产撤销权通过诉讼方式进行,诉讼存在风险,即使胜诉执行也存在风险。债务人蓄意而为的行为,往往精心设计,即使提起撤销权诉讼,也无法追回破产财产,破产撤销权行使也变为徒劳。管理人对于这种只有付出没有收获的现状,难以激发其行为动力。另外,有些破产撤销权诉讼标的额与全部破产财产价值总额相比乃九牛一毛,如能追回财产实际分配,那么增加部分的管理人报酬也就极为微小。尽管立法上设置了最终清偿的财产价值与管理人报酬成正比的机制,但实践效果并不明显。

(二)破产管理人行使破产撤销权的“压力”不够

行使破产撤销权是破产管理人的一项职责,在现实破产案件中,由于破产管理人与债务人或相对人有千丝万缕的利益关系,可能存在对债务人依法应当撤销的行为而拒绝行使或怠于行使破产撤销权的情形。这将导致破产撤销权无法实现,破产债务人的财产无法得到有效的保护,债权人的利益受到直接损害。企业破产法虽然规定管理人未依照本法规定勤勉尽责、忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。这种事后救济机制固然可以使债权人的利益得到保障,但破产撤销权却得不到有效行使。尤为值得注意的是个别性清偿等行为具有很强的隐蔽性,该类行为一般不易为人所发现,而且该类行为受到追查时,管理人往往以其已尽到合理的注意义务为由主张免责。而且,该类行为也能带来的巨大利益,可能引发管理人与对方当事人(第三人)恶意串通的问题。[14]