■郑州戚谦律师•竞业限制专题系列三
竞业限制的领域
戚谦 河南成务律师事务所
竞业限制协议的领域是竞业限制合同的必备条款。《劳动合同法》规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
关于竞业限制的地区，原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实质竞争关系的地域为限，不能将限制区域扩大到企业将来可能开展经营业务的地域。 若是全国性企业，其竞业限制地域可以达到全国；若是地方性企业，则应从其主要办事机构所在地进行判断，如总部所在地，分公司所在地等等。
把经营范围作为衡量地域限制的标准是保护企业的合法利益所必须的，实践中也是一个被普遍采用的标准，即限制劳动力在原用人单位的经营范围内承担竞业禁止义务。
用人单位要确实拥有特定的商业秘密，并在竞业限制合同中标明范围，不能把一般的商业信息、知识技能和经验作为商业秘密。竞业限制的范围应与职员在本单位任职时接触或有可能接触的商业秘密相对应，而不应扩至行业领域或专业领域，泛泛地约定员工在离职后一概不得从事同种行业。离职后在特定地区内，离职者不得开展原业务或受雇于竞争单位。
竞业禁止协议还必须明确规定离职员工禁止从事的竞争性营业的范围。领域限制模糊或不合理的合同无效。
领域限制可采用以下方式：
（1）规定技术，亦即离职员工不得组建或受雇于使用某种技术的其他企业。
（2）规定产品，亦即离职员工不得组建或受雇于生产同类产品的其他企业。
（3）规定服务，亦即如果商业秘密与有形产品无关，而与某种服务有关，可以禁止离职员工从事某项具体的服务。
（4）规定行为。如在因经营秘密而订立的竞业禁止协议中，可以规定禁止离职员工招徕企业现在的全部或部分客户，禁止引诱员工跳槽等。必要时可以约定竞业禁止的地域范围，地域限制的范围应当以企业目前的营业领域为其范围，至于企业尚未开拓的领域，根据自由竞争的原则，不应当加以限制。根据实际情况，可以与离职职工约定在什么地域范围，不得进行竞争，但这不是必须的条款。
河南成务律师事务所的戚谦律师认为，由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，劳动者要么改行要么赋闲在家，因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。
竞业企业的确定，不能仅以营业范围为标准，还应当以该企业保护的商业秘密是否对另一家企业具有商业价值作为判断的尺度。如果一项商业秘密对于另一家企业而言，能够使另一家企业获得不公平的竞争优势，并对劳动者的原用人单位造成损害，即可认定这两家企业存在竞争关系，劳动者就应当承担不竞业义务。
注意禁止范围的一致性，即限制劳动者从事的职业类别和范围要和本单位所从事的事业类别与涉及范围具有一致性。竞业禁止的范围应与职工在本单位任职时接触的商业秘密范围相对应，在特定的地区内，一定的时间内离职者不得开展与原单位竞争的业务或受雇于竞争单位。
无论是法律规定还是当事人约定的竞业禁止，竞业禁止适用范围包括：
（1）在职期间不得在竞争企业兼职甚至任职；
（2）在职期间不得自行组织公司与雇主竞争；
（3）离职之前不得抢夺雇主的客户；
（4）不得引诱其他雇员离职；
(5)离职后的特定时间和特定领域、区域内，离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。
需要注意的是，新企业与原企业必须是同类且具有竞争关系，只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。如甲乙两企业虽然生产同一种产品，但甲的产品只能在国内销售，而乙的产品只能销往国外，国内不得销售。此种情况可以认定甲乙两企业不存在竞业禁止，因为他们之间不存在竞争关系。
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广东省监察厅行政复议和行政应诉工作办法
广东省监察厅
广东省监察厅行政复议和行政应诉工作办法
（广东省监察厅2008年5月21日以粤监发〔2008〕5号发布自发布之日起施行）
第一条 为了规范省监察厅的行政复议和行政应诉工作，保证正确、及时地办理行政复议和行政应诉事项，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及其他有关法律法规，参照《监察部行政复议和行政应诉工作办法》，结合本厅工作实际，制定本办法。
第二条 省监察厅受理行政复议申请、作出行政复议决定、办理行政应诉事项，应当依照《行政复议法》、《行政诉讼法》及其他有关法律、法规和本办法办理。
第三条 省监察厅履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。
第四条 省监察厅受理以下行政复议案件：
（一）对省监察厅派出的监察机构以及各地级以上市监察机关不作为或超越职权作出的具体行政行为不服提出行政复议申请的行政复议案件；
（二）法律、法规规定的其他应当由省监察厅受理的行政复议案件。
公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的行政机关规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时或在行政复议过程中，可以向省监察厅提出对该规范性文件的审查申请。
对监察决定不服或对监察建议有异议的，按照《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国行政监察法实施条例》有关规定办理。
第五条 省监察厅设立行政复议机构，负责行政复议和行政应诉的日常工作。其主要职责是：
（一）受理行政复议申请，审查行政复议申请是否符合法定条件和法定程序；
（二）向争议双方、有关单位及有关人员调查取证、听取意见；
（三）审理行政复议案件，提出行政复议决定的建议；
（四）起草和送达行政复议法律文书；
（五）办理根据《行政复议法》第七条提出的对规定的审查申请；
（六）办理省人民政府裁决案件中要求省监察厅办理的事项；
（七）组织和具体办理行政复议和行政应诉事宜；
（八）指导下级监察机关的行政复议和行政应诉工作，做好对下级监察机关行政复议和行政应诉备案案件的审查工作。
（九）按照有关规定做好行政复议和行政应诉的统计和归档工作。
第六条 从事行政复议和行政应诉工作的人员（以下简称行政复议人员）应当具备下列条件：
（一）具有较高的政治素质，清正廉洁、秉公执法、忠于职守；
（二）熟悉行政监察法及行政复议法、行政诉讼法等有关法律、法规；
（三）了解行政监察业务及行政复议、行政诉讼相关知识；
（四）具有法律专业大学本科以上的学历。
第七条 省监察厅各业务部门和派出监察机构，各负责其主管业务范围内的行政复议和行政应诉工作，并明确一位领导分管。其主要职责是：
（一）对由本业务部门或派出监察机构以省监察厅名义直接作出的具体行政行为而发生的行政复议案件和行政诉讼案件，向省监察厅行政复议机构提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并提出书面意见；
（二）协助省监察厅行政复议机构审理本业务部门或派出监察机构主管业务范围内的、因下一级监察机关的具体行政行为而发生的行政复议案件，并提出书面处理意见；
（三）协同省监察厅行政复议机构承办其他与本业务部门或派出监察机构主管业务范围有关的行政复议和行政诉讼工作。
第八条 省监察厅行政复议机构在收到行政复议申请后，应主要审查下列事项：
（一）是否符合法定申请期限；
（二）是否符合《行政复议法》第十条规定；
（三）是否属于行政复议范围；
（四）是否已向人民法院提起行政诉讼；
（五）是否已向其他行政机关申请行政复议；
（六）是否符合省监察厅的受理权限；
（七）是否有明确的被申请人和具体行政行为；
（八）是否有具体的行政复议请求、事实根据和理由。
省监察厅行政复议机构应当在省监察厅收到行政复议申请之日起5日内，对行政复议申请进行审查。对符合行政复议条件的，自省监察厅行政复议机构收到行政复议申请之日起即为受理，行政复议人员应当填写立案登记表；对不符合《行政复议法》规定的行政复议申请，提出不予受理的意见，报经厅领导批准后，依法制作和送达《广东省监察厅不予受理决定书》，告知申请人不予受理的理由；对符合《行政复议法》规定，但不属于省监察厅受理的行政复议申请，依法制作和送达《广东省监察厅行政复议告知书》，告知申请人向有关行政复议机关提出。
申请人口头申请行政复议的，负责接待的人员应当做好记录，并由申请人签字确认。
第九条 省监察厅其他工作机构收到行政复议申请的，应于当日向省监察厅行政复议机构报告，并根据省监察厅行政复议机构的要求立即转送该行政复议申请。
第十条 行政复议原则上采取书面审查的办法。但有下列情形之一的，可以采取行政复议法及其实施条例规定的其他方式审查：
（一）主要事实不清，当事人双方争议较大的；
（二）当事人一方或双方要求到省监察厅当面说明问题或情况的；
（三）具有案情重大、影响面广以及书面审查不能查明案情的其他情况的。
第十一条 省监察厅行政复议机构应当在受理行政复议申请之日起7日内，依法制作《广东省监察厅提出答复通知书》，连同行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件一并发送被申请人。被申请人应当在收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内，向省监察厅行政复议机构提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
申请人、第三人可以向省监察厅行政复议机构申请查阅被申请人提出的书面答复、当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的材料除外。
第十二条 省监察厅是被申请人的，省监察厅应当在收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内，向行政复议机关提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
第十三条 被申请人的书面答复应载明下列内容：
（一）被申请人的名称、地址、邮政编码、电话，法定代表人的姓名、职务，委托代理人的姓名、职务、电话；
（二）答辩的理由；
（三）作出具体行政行为的事实依据及有关的证据材料；
（四）作出具体行政行为所依据的法律、法规、规章的具体条款；
（五）对行政复议请求的答复意见；
（六）作出答复的日期。
书面答复应当加盖被申请人的印章并由其法定代表人或负责人签名。
第十四条 申请人、第三人委托代理人代为参加行政复议的，应当向省监察厅行政复议机构提交由委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和具体权限。
申请人、第三人解除或者变更委托的，应当书面通知省监察厅行政复议机构。
第十五条 在行政复议过程中，被申请人不得自行或委托他人向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。
被申请人自行收集的证据不具有法律效力。
第十六条 具有《行政复议法》第二十一条规定的情形，行政复议期间需要停止执行具体行政行为的，由省监察厅行政复议机构提出意见，报经厅领导批准后，制作《广东省监察厅停止执行通知书》，送达当事人。
第十七条 行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，省监察厅行政复议机构经审查认为可以撤回的，报经厅领导批准后，制作《广东省监察厅行政复议终止通知书》，送达当事人。
第十八条 申请人、被申请人、第三人认为行政复议人员与行政复议案件有利害关系或者其他关系可能影响公正审理行政复议案件的，有权申请行政复议人员回避。
行政复议人员认为自己与本案有利害关系或者其他关系的，应当申请回避。
行政复议人员的回避由行政复议机构负责人决定，行政复议机构负责人的回避由省监察厅厅长决定。
第十九条 依据《行政复议法》第二十六条、第二十七条规定，省监察厅行政复议机构在审查具体行政行为所依据的有关规定的合法性时，应视情况作出以下处理：
（一）该规定是省监察厅或者下级行政监察机关制定的，应当商省监察厅政策法规研究室及其他有关单位，依法在30日内作出处理结论；
（二）该规定是其他行政机关制定的，应当在7日内制作《省监察厅规范性文件转送函》，将有关材料转送制定该规定的行政机关依法处理。
处理期间，中止对具体行政行为的审查，省监察厅行政复议机构依法制作《广东省监察厅行政复议中止通知书》，送达当事人。
中止对具体行政行为审查的时间，不计算在行政复议期间内。中止审查的原因消失后，应当及时恢复对具体行政行为的审查。
第二十条 省监察厅行政复议机构应当组成案件审理小组对行政复议案件进行审理。审理小组的成员，应当是三人以上的单数。对案情简单、法律关系明确的行政复议案件，可以由一人独任审理。对具体行政行为的审查应当包括以下内容：
（一）主要事实是否清楚，证据是否确实充分；
（二）适用法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件是否准确；
（三）作出具体行政行为是否符合法定程序；
（四）作出具体行政行为是否超越或滥用职权；
（五）具体行政行为是否明显不当；
（六）其他按规定需要审查的内容。
第二十一条 有下列情形之一的，省监察厅行政复议机构可以进行调查核实：
（一）申请人对案件主要事实有异议的；
（二）被申请人提供的证据相互矛盾的；
（三）申请人或者第三人提出新的证据，可能否定被申请人认定的案件主要事实的；
（四）可能引发行政诉讼的；
（五）其他需要调查核实的情形。
行政复议人员调查时，应制作调查笔录，经被调查人校阅后，由被调查人、调查人共同签名或者盖章。
在行政复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的依据。
第二十二条 省监察厅行政复议机构根据行政复议案件的审理情况，经集体研究后，向省监察厅厅长提出作出下列行政复议决定的建议：
（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，予以维持；
（二）具体行政行为主要事实不清、证据不足的，适用法律依据错误或不当的，违反法定程序的，超越或者滥用职权的和明显不当的，建议撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。撤销或者确认具体行政行为违法的，应责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为；
（三）被申请人不按规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，撤销该具体行政行为。
第二十三条 申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，省监察厅对符合《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。
第二十四条 根据省监察厅厅长批示或者省监察厅厅长办公会议决议，省监察厅行政复议机构制作《广东省监察厅行政复议决定书》，送达当事人。《广东省监察厅行政复议决定书》应当载明下列事项：
（一）申请人的姓名、职业、住址（法人或其他组织的名称、地址，法定代表人或者主要负责人的姓名、职务），申请人的代理人的姓名、职业、住址；
（二）被申请人名称、住址、法定代表人的姓名、职务，第三人的姓名、职业、住址（法人或其他组织的名称、地址，法定代表人或者主要负责人的姓名、职务）；
（三）申请人申请行政复议的主要请求和理由；
（四）被申请人具体行政行为所认定的事实、证据和法律依据及处理结论；
（五）省监察厅所认定的事实和证据，适用的法律依据；
（六）行政复议结论；
（七）不服行政复议决定向人民法院起诉的期限；
（八）作出行政复议决定的日期。
行政复议决定应当自受理行政复议申请之日起60日内作出。情况复杂不能在规定期限内作出行政复议决定需要延长法定期限的，应当经省监察厅领导批准，并告知申请人和被申请人；但延长期限最多不超过30日。经批准延长的，省监察厅行政复议机构应当制作《广东省监察厅决定延期通知书》，送达当事人。
第二十五条 省监察厅送达行政复议法律文书，可以直接送交受送达人，也可以委托下级监察机关或组织代为送达，或者邮寄送达。
第二十六条 行政复议决定一经送达，即发生法律效力。
申请人、第三人对省监察厅的行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。
第二十七条 被申请人无正当理由拖延履行行政复议决定的，由省监察厅行政复议机构提出处理意见，报经省监察厅领导批准后，制作《广东省监察厅责令履行通知书》，送达被申请人。
第二十八条 有下列情形之一的，省监察厅应当依法派员参加行政诉讼：
（一）公民、法人或者其他组织因不服省监察厅具体行政行为提起行政诉讼且人民法院已受理的；
（二）公民、法人或者其他组织因不服省监察厅改变原具体行政行为的行政复议决定提起行政诉讼且人民法院已受理的；
（三）具有法律、法规规定的省监察厅应当参加行政诉讼的其他情况的。
第二十九条 省监察厅按下列程序进行行政应诉：
（一）确定应诉人员。根据本办法第七条的规定，经省监察厅行政复议机构或者有关业务部门或派出监察机构推荐，由省监察厅厅长决定委托出庭应诉的代理人。必要时，经省监察厅厅长同意，也可委托律师担任诉讼代理人。
（二）办理委托手续。省监察厅行政复议机构根据省监察厅厅长的决定，为诉讼代理人办理授权委托书。
（三）准备答辩状。对省监察厅有关业务部门或派出监察机构以省监察厅名义作出的具体行政行为直接引起的行政诉讼，省监察厅有关业务部门或派出监察机构应当在收到起诉状副本之日起5日内起草答辩状，连同作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料送交省监察厅行政复议机构。省监察厅行政复议机构对答辩状进行审核后，报省监察厅厅长审定。
对省监察厅有关业务部门或派出监察机构以省监察厅名义作出的具体行政行为经行政复议维持原具体行政行为而引起的行政诉讼，适用前款。
（四）对经省监察厅行政复议改变原具体行政行为而引起的行政诉讼，由省监察厅行政复议机构起草答辩状，并报省监察厅厅长审定。
（五）省监察厅行政复议机构应当在省监察厅收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并提出答辩状。
第三十条 公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，下级监察机关无正当理由不予受理的，省监察厅行政复议机构应当依法制作《广东省监察厅责令受理通知书》，责令其在法定期限内受理。
第三十一条 有下列情形之一的，省监察厅可以直接或者责成有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予批评，直至行政处分：
（一）拒绝履行行政复议决定的；
（二）逾期不提供答辩状及作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的；
（三）不接受委托出庭应诉或者出庭应诉严重失职的。
第三十二条 行政复议人员失职、徇私舞弊的，依法由省监察厅对其批评教育或者给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 省监察厅行政复议机构受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议和行政应诉活动所需经费，应当列入省监察厅的行政经费，由本级财政予以保障。
第三十四条 省监察厅行政复议机构配备行政复议专用章、行政应诉专用章，在行政复议、行政应诉工作中，行政复议专用章和行政应诉专用章与省监察厅印章具有同等效力。
第三十五条 本办法由省监察厅负责解释。
第三十六条 本办法自印发之日起施行。